Die zur Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG zugrunde zu legenden letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist vor der Entbindung müssen der Schutzfrist nicht unmittelbar vorausgegangen sein. Daher ist bei einer weiteren Geburt im unmittelbaren Anschluss an die Inanspruchnahme von Elternzeit das Arbeitsentgelt der drei Kalendermonate vor der Elternzeit maßgeblich.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Juni 2020 - 10 Sa 362/19 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechnung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld.

Die Klägerin ist seit Juli 2008 bei der Beklagten als Assistentin der Geschäftsführung mit einem Bruttomonatsgehalt iHv. 2.750,00 Euro beschäftigt.

Ende des Jahres 2014 gebar die Klägerin ihr erstes Kind. Während der Zeit der Schutzfristen zahlte ihr die Beklagte einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, den sie auf der Grundlage der von der verheirateten Klägerin gewählten Steuerklasse III berechnete. Im Anschluss an die Schutzfristen nahm die Klägerin Elternzeit und wechselte in Steuerklasse V. Im Sommer des Jahres 2016 gebar die Klägerin nach vorzeitiger Beendigung der Elternzeit ihr zweites Kind und begab sich im Anschluss erneut in Elternzeit, ohne zuvor die Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufgenommen zu haben. Die Beklagte zahlte einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, den sie auf der Grundlage der Steuerklasse III errechnete. Diese Elternzeit endete vorzeitig mit Ablauf des 23. Dezember 2017. Am Folgetag begann die Mutterschutzfrist im Hinblick auf die anstehende Geburt des dritten Kindes der Klägerin, das am 29. Januar 2018 zur Welt kam. Für diese Schutzfrist zahlte die Beklagte einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, berechnet nach Steuerklasse V.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Differenz zum Zuschuss zum Mutterschaftsgeld verlangt, die sich aus einer Berechnung auf Basis der Steuerklasse III ergibt.

Die Klägerin hat gemeint, es sei diejenige Steuerklasse zugrunde zu legen, die vor der Geburt des ersten Kindes gewählt worden sei, weil sie danach nicht mehr gearbeitet habe.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die gesetzliche Regelung lasse nur eine Berechnung nach der zum Zeitpunkt der Geburt des dritten Kindes maßgeblichen Steuerklasse V zu. Auch aus steuerrechtlichen Gründen sei sie nicht befugt, den Zuschuss auf anderer Grundlage zu gewähren. Die Forderung eines höheren Zuschusses sei rechtsmissbräuchlich.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung eines auf Grundlage der Steuerklasse III berechneten Zuschusses zum Mutterschaftsgeld. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil mit Recht abgeändert und die Beklagte zur weiteren Zahlung verurteilt.

I. Die Klägerin hat Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für den streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 24. Dezember 2017. Der Anspruch folgt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2017 aus § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG aF und ab dem 1. Januar 2018 aus § 20 Abs. 1 Satz 1 MuSchG.

1. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG aF erhalten Frauen, die Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 24i Abs. 1 und Abs. 2, Satz 1 bis Satz 4 und Abs. 3 SGB V oder § 13 Abs. 2 und Abs. 3 MuSchG aF haben, während ihres bestehenden Arbeitsverhältnisses für die Zeit der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG aF sowie für den Entbindungstag von ihrem Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen 13,00 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt. Nach der seit dem Jahr 2018 geltenden Neufassung des Mutterschutzgesetzes erhält gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 MuSchG eine Frau während ihres bestehenden Beschäftigungsverhältnisses für die Zeit der Schutzfristen vor und nach der Entbindung sowie für den Entbindungstag von ihrem Arbeitgeber einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Die Voraussetzungen der Anspruchsnormen für einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld sind in Bezug auf die Klägerin dem Grunde nach erfüllt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Zwischen den Parteien steht allein die Berechnung des Zuschusses im Streit.

2. Die Höhe des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist im Streitfall auf der Grundlage der Steuerklasse III zu berechnen. Für die Zeit vom 24. Dezember bis zum 31. Dezember 2017 folgt dies aus § 14 Abs. 1 Satz 2 MuSchG aF und ab dem 1. Januar 2018 aus § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG. Dies ergibt die Auslegung der Regelungen.

a) Für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Bezug auf den Zeitraum vom 24. Dezember bis zum 31. Dezember 2017 ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 MuSchG aF das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist zu berechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen dabei die letzten drei abgerechneten Kalendermonate der Schutzfrist nicht unmittelbar vorangegangen sein (vgl. BAG 22. August 2012 - 5 AZR 652/11 - Rn. 20, 31, BAGE 143, 42; 25. Februar 2004 - 5 AZR 160/03 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 109, 362; 8. September 1978 - 3 AZR 418/77 - zu II 3 a der Gründe). Dies gilt auch bei einem mehrjährigen Ruhen des Arbeitsverhältnisses, bei dem die Arbeitnehmerin nicht gehindert ist, auf den entsprechenden Zeitraum vor der Unterbrechung abzustellen (vgl. BAG 22. August 2012 - 5 AZR 652/11 - Rn. 31, aaO).

aa) Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld die Lohnbezugsmethode, nicht das Lohnausfallprinzip zugrunde liegt (vgl. BAG 7. März 1990 - 5 AZR 130/89 - zu III 1 a der Gründe). Es kommt nach der gesetzlichen Regelung nur auf die Nettovergütung an, die in den letzten drei abgerechneten Monaten vor Beginn der Schutzfrist bezogen wurde. Nur hinsichtlich dieses Bezugszeitraums schreibt § 14 Abs. 1 Satz 3 MuSchG aF vor, dass die in dieser Vorschrift genannten Umstände zu berücksichtigen sind. Anders als bei Geltung des Lohnausfallprinzips ist nicht darauf abzustellen, welcher Verdienst in der Zeit ausgefallen wäre, für den ein Lohnersatz- oder Lohnfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber besteht (vgl. BAG 22. Oktober 1986 - 5 AZR 69/85 - zu 2 a der Gründe). Einer fiktiven Abrechnung entsprechend der Steuerklasse im Zeitraum vor Beginn der Schutzfrist vor der dritten Entbindung - wie vom Arbeitsgericht zugrunde gelegt - steht die Lohnbezugsmethode entgegen.

bb) Zu den gesetzlichen Abzügen, um die das im Bezugszeitraum bezogene (Brutto-)Arbeitsentgelt zu mindern ist, zählen neben Lohn- und ggf. Kirchensteuern die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, die kraft gesetzlicher Vorschrift zu erbringen sind und die der Arbeitgeber vom Bruttolohn einzubehalten und an die zuständigen Stellen abzuführen hat (vgl. BAG 1. Juni 1988 - 5 AZR 464/87 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 58, 326). Die Lohnsteuer ist in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie vom Arbeitgeber nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Merkmale im maßgeblichen Zeitraum berechnet und einbehalten worden ist (BAG 7. März 1990 - 5 AZR 130/89 - zu I 1 der Gründe).

cc) Der Berechnung des Zuschusses ist das Bruttoarbeitsentgelt der Klägerin aus dem Jahr 2014 vor Beginn der Mutterschutzfrist vor Geburt des ersten Kindes zugrunde zu legen, denn dabei handelt es sich um das Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist. Zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin zuletzt Arbeitsentgelt erhalten. Bis zum streitgegenständlichen Zeitraum, dh. bis zum Beginn der Schutzfrist vor der dritten Geburt hat die Beklagte lediglich Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld an die Klägerin gezahlt.

dd) Sinn und Zweck der Norm stehen im Einklang mit diesem Ergebnis. Zum Schutz der Gesundheit der Frau und ihres Kindes während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit sollen das Mutterschaftsgeld und der Zuschuss des Arbeitgebers den Verdienstausfall ausgleichen, der wegen des Beschäftigungsverbots eintritt. Durch die Kombination dieser beiden Leistungen soll die (werdende) Mutter während der Beschäftigungsverbote kurz vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert werden, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme gesundheitlicher Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten (BVerfG 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 109, 64; BAG 22. August 2012 - 5 AZR 652/11 - Rn. 22, BAGE 143, 42).

ee) Steuerrechtliche Gesichtspunkte stehen diesem Normverständnis nicht entgegen. Zwar richtet sich die Steuerpflicht jeweils nach den aktuellen Merkmalen, den Lohnsteuerabzugsmerkmalen (§ 39 Abs. 4 EStG), jedoch steht hier nicht der vom Arbeitgeber vorzunehmende Einbehalt (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) und die Abführung der Lohnsteuer (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) im Streit, sondern die nach den Regelungen des Mutterschutzgesetzes vorzunehmende Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld. Insoweit haben auch die von der Beklagten angeführten elektronischen Berechnungsprogramme dem geltenden Recht zu folgen, nicht umgekehrt. Entgegen der Revision bestehen bei der Berechnung des Zuschusses auf der Grundlage der Steuerklasse III auch keine Anhaltspunkte für die Gefahr der Begehung einer Steuerstraftat, denn der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ist nach § 3 Nr. 1 Buchst. d EStG steuerfrei (Schmidt/Levedag EStG 40. Aufl. § 3 Rn. 11). Steuerfreie Einkünfte bzw. Einnahmen zählen steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte oder steuerpflichtiges Einkommen (vgl. BSG 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R - Rn. 22; BFH 12. Januar 1978 - IV R 84/74 - BFHE 124, 204).

b) Dieses Ergebnis wird durch die Neufassung des Mutterschutzgesetzes nicht infrage gestellt. Auch der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für die Zeit ab dem 1. Januar 2018 ist nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG auf der Grundlage der für die Klägerin vor Beginn der Schutzfrist vor der ersten Geburt geltenden Steuerklasse III zu berechnen.

aa) Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG wird als Zuschuss zum Mutterschaftsgeld der Unterschiedsbetrag zwischen 13,00 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist vor der Entbindung gezahlt.

bb) Mit der Neufassung der Norm hat der Gesetzgeber die Lohnbezugsmethode beibehalten. Maßgeblich ist das Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist vor der Entbindung. Arbeitsentgelt hat die Klägerin von der Beklagten zuletzt im Jahr 2014 erhalten. Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 20 MuSchG ist kein im Rahmen des § 21 MuSchG zu berücksichtigender Entgeltbestandteil. Dies folgt aus § 2 Abs. 5 Satz 1 MuSchG, der als Arbeitsentgelt nur solches definiert, das nach § 14 SGB IV iVm. einer aufgrund des § 17 SGB IV erlassenen Verordnung bestimmt wird. In Umsetzung der Ermächtigung des § 17 Abs. 1 Satz 1 SGB IV wurde die Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt (Sozialversicherungsentgeltverordnung - SvEV) erlassen. Deren § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bestimmt, dass dem Arbeitsentgelt ua. Zuschüsse nicht zuzurechnen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind. Dies ist der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 3 Nr. 1 Buchst. d EStG.

cc) Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Bezug auf die Neufassung des Mutterschutzgesetzes (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien für die Gesetzesauslegung BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14 ua. - Rn. 75, BVerfGE 149, 126). In Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung des Gesetzes ersichtlich keine inhaltlichen Änderungen bewirken. Dies zeigt bereits die nahezu wörtliche Übernahme des früheren Gesetzestextes. Darüber hinaus weist die Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf hin, dass Abs. 1 der Neufassung des § 20 MuSchG den Regelungsgehalt des bisherigen § 14 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MuSchG redaktionell angepasst übernommen habe (vgl. BT-Drs. 18/8963 S. 90 f.).

dd) § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG bedarf keiner abweichenden Auslegung im Hinblick auf das Unionsrecht.

(1) Die Reform des Mutterschutzgesetzes dient ua. der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben, insbesondere der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG vom 19. Oktober 1992. Diese Richtlinie, geändert durch die Richtlinie 2014/27/EU vom 26. Februar 2014, sieht in Art. 11 Nr. 2 Buchst. b ua. vor, dass in dem in Art. 8 genannten Fall (Mutterschaftsurlaub) die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen iSd. Art. 2 gewährleistet sein muss, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen zu schützen. Nach Art. 11 Nr. 3 der Richtlinie 92/85/EWG gilt eine solche Sozialleistung als angemessen, wenn sie mindestens den Bezügen entspricht, die die betreffende Arbeitnehmerin im Falle einer Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen erhalten würde, wobei es ggf. eine von den einzelstaatlichen Gesetzgebern festgelegte Obergrenze gibt.

(2) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits erkannt, dass Art. 11 Nr. 2 der Richtlinie 92/85/EWG dahin auszulegen ist, dass er nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die den Anspruch einer Arbeitnehmerin im Mutterschaftsurlaub auf ein Arbeitsentgelt vorsehen, das dem Durchschnittsverdienst gleichkommt, den sie in einem Referenzzeitraum vor Beginn dieses Urlaubs unter Ausschluss einer Zulage bezogen hat (vgl. EuGH 1. Juli 2010 - C-194/08 - Rn. 91). Die Arbeitnehmerinnen können nicht aufgrund von Art. 141 EG oder von Art. 11 Nr. 2 und 3 der Richtlinie 92/85/EWG fordern, dass ihnen während ihres Mutterschaftsurlaubs ihr volles Entgelt weitergezahlt wird, als ob sie wie die anderen Arbeitnehmer tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeiteten (EuGH 14. Juli 2016 - C-335/15 - Rn. 31; 1. Juli 2010 - C-194/08 - Rn. 82). Art. 11 Nr. 2 und 3 der Richtlinie 92/85/EWG sehen nur einen Mindestschutz in Bezug auf den Entgeltanspruch der schwangeren Arbeitnehmerinnen vor, die während ihres Mutterschaftsurlaubs nach Art. 8 dieser Richtlinie beurlaubt sind (vgl. EuGH 1. Juli 2010 - C-194/08 - Rn. 88). Diesen Mindestschutz gewährleisten die im Mutterschutzgesetz enthaltenen Regelungen zum Mutterschaftsgeld und zum Zuschuss des Arbeitgebers hierzu.

3. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs ist unbegründet.

a) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass der Arbeitgeber bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nicht verpflichtet ist, jede steuerrechtlich zulässige Steuerklassenwahl auch arbeitsrechtlich zu berücksichtigen. Er kann vielmehr der Arbeitnehmerin den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten, wenn deren Wahl der Steuerklasse nicht den tatsächlichen Einkommensverhältnissen der Ehegatten entspricht und offenbar nur erfolgt ist, um den Nettoverdienst im Bezugszeitraum im Hinblick auf die Zuschusspflicht des Arbeitgebers zu erhöhen. In einem solchen Fall bemisst sich der Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld nach der steuerrechtlich „vernünftigen“ Wahl (vgl. BAG 9. September 2003 - 9 AZR 605/02 - zu I 3 b aa der Gründe, BAGE 107, 264).

b) Ein Fall des für die Arbeitnehmerin günstigeren Steuerklassenwechsels liegt hier nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin die Berechnung des Zuschusses ohne Berücksichtigung der Änderung der Steuerklasse begehrt. Die Beklagte zeigt auch keine Anhaltspunkte dafür auf, dass die Erstwahl der Lohnsteuerklasse (vgl. zum Rechtsmissbrauch bei erstmaliger Wahl einer Steuerklassenkombination BAG 18. September 1991 - 5 AZR 581/90 - zu 2 a der Gründe) durch die Klägerin, dh. der Steuerklasse III, mit dem Ziel der Erhöhung der Zuschusspflicht der Beklagten vorgenommen wurde. Es handelt sich vielmehr um ein typisches Verhalten, wenn beide Ehegatten berufstätig sind. Gleiches gilt für den Wechsel zu Steuerklasse V nach der Geburt eines Kindes.

4. Die konkrete Höhe des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld bei einer Berechnung nach Steuerklasse III ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hat in der Revision hierzu keine Rügen erhoben.

5. Die geforderten Prozesszinsen stehen der Klägerin ab dem 4. Januar 2019 zu. Die Klageänderung ist der Beklagten am 3. Januar 2019 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. März 2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 47, BAGE 162, 144).

II. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.