1. NV: Der gemeine Wert nicht börsennotierter Aktien lässt sich nicht i.S. des § 11 Abs. 2 Abs. 2 Satz 2 BewG aus Verkäufen ableiten, wenn nach den Veräußerungen aber noch vor dem Bewertungsstichtag weitere objektive Umstände hinzutreten, die dafür sprechen, dass diese Verkäufe nicht mehr den gemeinen Wert der Aktien repräsentieren, und es an objektiven Maßstäben für Zuschläge und Abschläge fehlt, um von den festgestellten Verkaufspreisen der Aktien auf deren gemeinen Wert zum Bewertungsstichtag schließen zu können .

2. NV: Auch dann, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Rahmen einer Kapitalerhöhung verbilligt Aktien erhält, fließt der Vorteil erst zu, wenn der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die neuen Aktien erlangt. Das ist nach aktienrechtlichen Grundsätzen frühestens im Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Fall .

I. Streitig ist, ob vom Arbeitgeber Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung verbilligt überlassen wurden.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger), Eheleute, wurden im Streitjahr (1998) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Klägerin war Arbeitnehmerin der D-GmbH (D). Im Juni 1998 übernahm die M-AG (AG) rückwirkend zum 1. Januar 1998 D als 100 %iges Tochterunternehmen. Im Rahmen dieser Übernahme wurde den Mitarbeitern der D im Juni 1998 angeboten, Aktien der AG zu einem Preis von je 17,80 DM erwerben zu können.

Der Börsengang der AG erfolgte am 17. November 1998. Zuvor nahm die AG von Ende 1997 bis Ende 1998 verschiedene Kapitalerhöhungen jeweils durch Ausgabe neuer Aktien im Nennwert von je 5 DM vor:

Zum Jahreswechsel 1997/1998 wurden 1.200.000 neue Aktien im Zuge der Zusammenführung mit der Spezialsoftwarefirma … GmbH auf die beiden Vorstände der AG, M und W übertragen. Mitarbeiter der AG konnten diese Aktien zum Mindestausgabepreis von 17,80 DM erwerben. 223.000 dieser Aktien durften auch an Nichtmitarbeiter (ggf. Geschäftsfreunde etc.) zu Preisen zwischen 5 und 19,20 DM ausgegeben werden. Im Mai 1998 wurden weitere 560.000 neue Aktien ausgegeben, im Wesentlichen an Mitarbeiter der AG und solche von Tochterunternehmen bzw. an Geschäftsfreunde zu --so die Klägerin-- einem Durchschnittspreis von 17,15 DM je Aktie und weitere 720.000 Aktien gegen Einbringung eines Softwareunternehmens, das bereits den Börsengang geplant hatte, an dessen Aktionäre. Im August 1998 wurden 100.000 neue Aktien an die beiden Vorstände der AG --M und W-- gegen Einlage ihrer Geschäftsanteile an der D ausgegeben.

Nachdem die Hauptversammlung der AG am 12. Oktober 1998 beschlossen hatte, das Grundkapital durch Ausgabe weiterer 600.000 Aktien an Mitarbeiter der D zu erhöhen, zeichnete die Klägerin am 13. Oktober 1998 die hier in ihrer Bewertung streitigen 20.000 neuen Aktien und entrichtete den Kaufpreis von 356.000 DM am 27. Oktober 1998. Das entsprechende Depot wurde Anfang November 1998 auf sie übertragen.

Am 14. Oktober 1998 folgte der Beschluss einer Kapitalerhöhung um 3.000.000 DM durch Ausgabe von 600.000 neuer Stückaktien. Die X-Bank hatte diese Aktien für ein Bankenkonsortium mit der Verpflichtung übernommen, sie am neuen Markt zu einem noch festzulegenden Kaufpreis zu platzieren und den sich hieraus ergebenden Mehrerlös an die AG abzuführen. Die X-Bank hatte als Konsortialführerin in einer Unternehmensanalyse zur Börseneinführung der AG vom 2. November 1998 den "fairen Marktpreis" der Aktie der AG mit 58 DM angesetzt. Die AG gab in dem von ihr zur Vorbereitung ihres Börsenganges erstellten Emissionsprospekt vom 11. November 1998 den am Tag zuvor festgelegten Preisrahmen für die Aktien der AG mit 54 DM bis 62 DM an.

Mit Ende des "Bookbuilding-Verfahrens" am 14. November 1998 wurde der Platzierungspreis auf 62 DM festgelegt. Am 17. November 1998, dem Tag der Erstnotierung, wurden die vielfach überzeichneten Aktien der AG zu einem Preis von 70 DM gehandelt.

Die Kläger hatten in ihrer Einkommensteuererklärung des Streitjahres keine Angaben zum Aktienerwerb der Klägerin gemacht. Im Anschluss an eine bei D durchgeführte Lohnsteuer-Außenprüfung änderte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) den bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid der Kläger für 1998 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung. Das FA erhöhte im Änderungsbescheid die Einkünfte der Klägerin aus nichtselbständiger Arbeit um 724.000 DM (20.000 Aktien x 36,20 DM). Der gemeine Wert der Aktie betrage 54 DM, der zu versteuernde Vorteil 36,20 DM (54 DM - 17,80 DM). Der gemeine Wert sei mit dem untersten Wert der "Bookbuilding-Spanne" zu schätzen, weil damit bereits eine zuverlässige Werteinschätzung für den tatsächlichen Emissionspreis bzw. für den Börsenkurs am ersten Handelstag vorliege.

Das Finanzgericht (FG) hat die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage aus den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2009, 248 veröffentlichten Gründen abgewiesen.

Mit der Revision wenden sich die Kläger gegen den Ansatz des geldwerten Vorteils auf Grundlage der Wertermittlung im "Bookbuilding-Verfahren" und rügen die unzutreffende Anwendung des § 11 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes (BewG).

Die Kläger beantragen sinngemäß,

das Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 9. Mai 2007 und den geänderten Einkommensteuerbescheid für 1998 vom 9. Mai 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31. Januar 2005 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die vom FG vorgenommene Ermittlung und Bewertung des Vorteils in Form von im Rahmen der Kapitalerhöhung verbilligt zugewandten Aktien hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Insbesondere hat das FG bisher noch keine Feststellungen zum Wert der Aktien im Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung als dem entscheidungserheblichen Stichtag getroffen. Die diesbezüglichen Feststellungen wird es im zweiten Rechtsgang nachzuholen haben.

1. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr (1998) geltenden Fassung (EStG) gehört auch der Vorteil aus der verbilligten Überlassung von Aktien, wenn der Vorteil dem Arbeitnehmer "für" seine Arbeitsleistung gewährt wird (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. Februar 2007 VI R 72/05, BFH/NV 2007, 898; vom 23. Juni 2005 VI R 124/99, BFHE 209, 549, BStBl II 2005, 766; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze hat das FG zutreffend seiner Entscheidung zu Grunde gelegt. Die Würdigung des FG, dass der Aktienerwerb der Klägerin auf Grundlage des Beschlusses über die Kapitalerhöhung vom 12. Oktober 1998 durch das Dienstverhältnis veranlasst war (vgl. dazu BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 VI R 4/05, BFHE 222, 353, BStBl II 2008, 826), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das FG hat insoweit zutreffend berücksichtigt, dass die Aktien aus der am 12. Oktober 1998 beschlossenen Kapitalerhöhung ausschließlich an die Mitarbeiter der D ausgegeben worden waren und diese Maßnahme angesichts der kurz zuvor erfolgten Übernahme der D der Mitarbeitermotivation hatte dienen sollen.

2. Die vom Arbeitgeber der Klägerin ausgegebenen Aktien der AG gelten als Vermögensbeteiligung i.S. von § 19a Abs. 3 Nr. 1 EStG. Diese sind gemäß § 19a Abs. 8 Satz 1 EStG mit ihrem gemeinen Wert anzusetzen. Unterschreitet das von der Klägerin für die neuen Aktien geleistete Entgelt deren gemeinen Wert, ist insoweit ein Vorteil nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gegeben.

a) Maßgebend ist der gemeine Wert der Aktien im Zeitpunkt des Zuflusses. Zuflusszeitpunkt ist der Tag der Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Aktien. Das ist regelmäßig der Zeitpunkt der Einbuchung der Aktien in das Depot des Arbeitnehmers (vgl. BFH-Urteil vom 20. November 2008 VI R 25/05, BFHE 223, 419, BStBl II 2009, 382, m.w.N.). Liegt der Vorteil darin, dass ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Rahmen einer Kapitalerhöhung verbilligt Aktien erhält, gelten die vorgenannten Grundsätze in gleicher Weise. Auch dann fließt der Vorteil erst zu, wenn der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die neuen Aktien erlangt. Das ist nach aktienrechtlichen Grundsätzen frühestens im Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Fall. Erst zu diesem Zeitpunkt waren die neuen Mitgliedsrechte kraft Gesetzes entstanden und erst dann wurde die Klägerin kraft Gesetzes Aktionärin der Gesellschaft, ohne dass es dazu noch eines weiteren besonderen Rechtsaktes bedurfte; der Senat verweist insoweit zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf sein  Urteil vom 29.07.2010 VI R 30/07, BFHE 230, 413.

b) Das FG hat den Wert der Aktien zum Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung noch nicht festgestellt. Die Sache geht daher mangels Spruchreife zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück, damit die entsprechenden Feststellungen nachgeholt werden.

aa) Sollte sich dabei ergeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Aktien bereits an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen waren, sind sie nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BewG mit dem niedrigsten am Stichtag für sie im amtlichen Handel notierten Kurs anzusetzen. Liegt am Stichtag eine Notierung nicht vor, so ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BewG der letzte innerhalb von 30 Tagen vor dem Stichtag im amtlichen Handel notierte Kurs maßgebend. Entsprechendes gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BewG, wenn die Aktien zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind.

bb) Sollten die Feststellungen ergeben, dass die Aktien im Zeitpunkt des Zuflusses noch nicht börsennotiert waren, wird deren gemeiner Wert gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2  2. Alternative BewG in der im Streitjahr (1998) geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen sein.

aaa) Der gemeine Wert von Aktien ist zwar grundsätzlich aus Verkäufen abzuleiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen (§ 11 Abs. 2 Satz 2  1. Alternative BewG). Lässt sich allerdings so der gemeine Wert der Aktien nicht feststellen, ist er nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen (vgl. dazu Senatsurteil in BFH/NV 2007, 898, sowie BFH-Urteile vom 5. März 1986 II R 232/82, BFHE 146, 460, BStBl II 1986, 591, und vom 9. März 1994 II R 39/90, BFHE 173, 561, BStBl II 1994, 394; Thüringer FG, Urteil vom 9. April 2003 III 313/02, EFG 2004, 334). Grundsätzlich ist der gemeine Wert mithin vorrangig aus der Wertbestätigung am Markt abzuleiten, also von dem Preis, der bei einer Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr tatsächlich erzielt wurde (vgl. BFH-Urteil vom 22. Januar 2009 II R 43/07, BFHE 224, 272, BStBl II 2009, 444, m.w.N.). Liegen indessen --wie im Streitfall-- besondere Umstände vor, die es ausschließen, den gemeinen Wert der Aktien aus weniger als ein Jahr zurückliegenden Verkäufen abzuleiten, kann trotz Verkäufen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr der dort erzielte Kaufpreis nicht mehr heranzuziehen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn nach diesen Verkäufen besondere, näher zum Bewertungsstichtag liegende objektive Umstände hinzutreten, die dafür sprechen, dass die zu den davor liegenden Verkäufen ehemals vereinbarten Verkaufspreise den gemeinen Wert nicht mehr zutreffend wiedergeben, und es an objektiven Maßstäben für Zu- und Abschläge fehlt, um entsprechend dem Grundsatz des § 11 Abs. 2 Satz 2  1. Alternative BewG von den festgestellten Verkaufspreisen auf den gemeinen Wert als Ausdruck der Wertbestätigung am Markt schließen zu können. Der gemeine Wert der Anteile ist dann nach § 11 Abs. 2 Satz 2  2. Alternative BewG unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen; im Weiteren nimmt der Senat zur Begründung insoweit auf seine Entscheidung vom 29.07.2010 VI R 30/07, BFHE 230, 413, Bezug.

bbb) Im Streitfall sind die besonderen Umstände dadurch begründet, dass nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des FG schon zwei Tage nach dem Beschluss über die Kapitalerhöhung für Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung am 14. Oktober 1998 eine weitere Kapitalerhöhung und zugleich der Börsengang beschlossen wurde und dafür die Konsortialführerin in einem Wertgutachten vom 2. November 1998 den fairen Marktpreis der Aktie mit 58 DM ermittelt und diesen Wert auch Dritten, insbesondere künftigen Anlegern am Kapitalmarkt, präsentiert hatte. Wenn mithin nicht nur der Arbeitgeber der Klägerin, sondern auch die Konsortialführerin als gegenüber den Arbeitsvertragsparteien unabhängige Dritte in einem Gutachten von einem Wert der Aktien ausgegangen war, der mehr als 300 % der zuvor erzielten Verkaufspreise beträgt, liegen darin objektive Umstände, die es nicht gestatten, den gemeinen Wert der Aktien aus den zuvor innerhalb der Jahresfrist erfolgten Verkäufen abzuleiten.

c) Das FG wird bei seiner Entscheidung auch zu berücksichtigen haben, dass zwar der gemeine Wert aus Verkäufen abgeleitet werden kann, die kurz nach dem Bewertungsstichtag erfolgten (BFH-Urteil vom 2. November 1988 II R 52/85, BFHE 155, 121, BStBl II 1989, 80). Dies setzt jedoch voraus, dass zum entscheidungserheblichen Bewertungsstichtag die Preisvorstellungen bereits soweit festgelegt waren, dass die danach erfolgende endgültige Preisbestimmung keines neuen Verhandlungsansatzes mehr bedarf. Von solchen weitgehend festgelegten Preisvorstellungen kann im Streitfall allerdings nicht ausgegangen werden, wenn hier der Konsortialführer als fairen Wert der Aktien 58 DM angesetzt hatte, das Emissionsprospekt von einer Spanne zwischen 54 DM und 62 DM ausgegangen war, am Ende des "Bookbuilding-Verfahrens" ein Wert von 62 DM zu Grunde gelegt worden war und die erste Notierung an der Börse eine Bewertung von 70 DM je Aktie ergeben hatte, mithin die endgültige Preisbestimmung sich erst durch den Handel am Markt ereignet hatte.

Entgegen der Auffassung des FG lässt sich diese Bewertung schließlich auch nicht darauf stützen, dass nach § 11 Abs. 2 BewG in der seit Ende 2006 gültigen Fassung der gemeine Wert der Aktien nicht mehr nach dem sogenannten Stuttgarter Verfahren zu ermitteln sei. Denn im Streitfall ist allein die für den streitigen Veranlagungszeitraum 1998 gültige Fassung des § 11 Abs. 2 BewG anwendbar.

d) Angesichts dessen, dass im Streitfall besondere Umstände vorliegen, die es ausschließen, den gemeinen Wert der Aktien aus weniger als ein Jahr zurückliegenden Verkäufen abzuleiten, kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, ob tatsächlich --wie die Kläger entgegen dem FG meinen-- die Aktienverkäufe zu Kursen zwischen 5 DM und 21,80 DM solche im gewöhnlichen Geschäftsverkehr waren und tatsächlich --wie eingewandt-- am 14. Oktober 1998 noch Aktien an einen Herrn Y zum Kurs von 17,91 DM im gewöhnlichen Geschäftsverkehr veräußert worden waren.