Die Beschwerden der Klägerinnen gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Dezember 2021 werden als unzulässig verworfen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zu einem Zwölftel.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2,5 Millionen Euro festgesetzt.

I. Die Klägerinnen sind Rechtsträger von nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern mit von ihrem Versorgungsauftrag erfassten neonatologischen Intensivstationen, die fortlaufend Behandlungen durchführen. Sie wenden sich im Wege der Feststellungsklagen gegen Regelungen des beklagten Gemeinsamen Bundesausschusses (im Folgenden: GBA), die Anforderungen an die Qualifikation und die Verfügbarkeit von Gesundheits- und Kinderkrankenpflegern auf neonatologischen Intensivstationen stellen und einen Pflegepersonalschlüssel vorgeben. Die Regelungen finden sich in der Richtlinie des GBA über Maßnahmen zur Qualitätssicherung der Versorgung von Früh- und Reifgeborenen gemäß § 136 Abs 1 Nr 2 SGB V in Verbindung mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 13 SGB V (Qualitätssicherungs-Richtlinie Früh- und Reifgeborene/QFR-RL; idF vom 20.9.2005, zuletzt außenwirksam geändert durch die Bekanntmachung des Beschlusses vom 16.2.2023, BAnz AT 22.6.2023 B2, ferner geändert durch Beschluss vom 19.10.2023, noch nicht im BAnz veröffentlicht).

Infolge der praktischen Nichtumsetzbarkeit dieser Vorgaben für viele Krankenhäuser führte § 8 QFR-RL einen "klärenden Dialog" ein. Er soll mit einem Krankenhaus geführt werden, dessen Perinatalzentrum die Anforderungen an die pflegerische Versorgung in Nr I.2.2 oder Nr II.2.2 der Anlage 2 nicht erfüllt und dies unter Angabe von Gründen dem GBA mitgeteilt hat, und dient insbesondere der Ursachenanalyse und Unterstützung der schnellstmöglichen Erfüllung der Personalanforderungen durch den Abschluss einer Zielvereinbarung (§ 8 Abs 1 Satz 1 QFR-RL).

Die beiden letztgenannten Beschlüsse sind während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ergangen.

Das LSG hat die am 6.11.2014 erhobenen Klagen der Klägerinnen zu 1 bis 8 und der später sich der Klage anschließenden Klägerinnen zu 9 bis 12 abgewiesen. Die Normenfeststellungsklagen seien unzulässig. Die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG gebiete es, die Feststellungsklage gegen untergesetzliche Rechtsnormen als statthaft zuzulassen, wenn die Normbetroffenen ansonsten keinen effektiven Rechtsschutz erreichen könnten, etwa, weil ihnen nicht zuzumuten sei, Vollzugsakte zur Umsetzung der untergesetzlichen Norm abzuwarten oder die Wirkung der Norm ohne anfechtbare Vollzugsakte eintrete. So liege der Fall hier. Die Einhaltung der QFR-RL sei Voraussetzung, um die Behandlung der Neugeborenen auf Kosten der Krankenkasse vornehmen zu dürfen. Soweit sich die Feststellungsklage auf die Vergangenheit beziehe, fehle es aber an einem berechtigten Interesse an baldiger Feststellung. Seit März 2017 und bis zum maßgeblichen aktuellen Zeitpunkt gebe es für die Klägerinnen auch nach eigenem Vorbringen keine unzumutbaren Belastungen mehr, weil die Mindestpersonalvorgaben seit über vier Jahren suspendiert seien. Für Situationen nicht planbarer Krankheitsausfälle beim Personal und auch bei unerwarteten Zugängen von Frühchen ermöglichten zudem die §§ 12f QFR-RL auch abgesehen von den pandemiebedingten Engpässen vorübergehend Ausnahmen von den strikten Mindestpersonalvorgaben. Auch ein Regressinteresse oder eine Wiederholungsgefahr seien nicht ersichtlich. Selbst wenn die Regelungen in §§ 12f QFR-RL nicht über den 31.12.2022 hinaus verlängert werden sollten, habe sich durch den “klärenden Dialog“ die Situation geändert, die auch weiterem Wandel unterworfen sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der GBA weiterhin die Informationen, die ihm im Rahmen des "klärenden Dialogs" zugeliefert würden, auswerten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigen werde. Derzeit sei die Klage zur Verhinderung der nur möglicherweise drohenden künftigen Regelung auch unter dem Aspekt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfrüht. Dem Angriff auf die aktuelle Regelungslage fehle es an der Klagebefugnis bzw jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis. Es sei nicht auszuschließen, dass die Personalpflegeschlüssel die Klägerinnen in eigenen Rechten verletzten. Zum maßgeblichen aktuellen Zeitpunkt gebe es aber keine unzumutbaren Belastungen, weil die Mindestpersonalvorgaben seit über vier Jahren suspendiert seien. Dass die Suspendierungsvorschriften möglicherweise nicht mehr verlängert werden könnten, begründe kein schutzwürdiges Interesse (Urteil vom 3.12.2021).

Die Klägerinnen zu 1 bis 12 wenden sich mit ihren gleichlautend begründeten Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

II. Die Beschwerden sind unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe des Verfahrensmangels (dazu 1.) und der Divergenz (dazu 2.).

1. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG vom 18.2.1980 - 10 BV 109/79 - SozR 1500 § 160a Nr 36 mwN; BSG vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 30 RdNr 16 mwN).

Die Klägerinnen rügen, dass das LSG anstelle einer Sachentscheidung die Klagen als unzulässig abgewiesen hat. Das Ergehen eines Prozessurteils anstatt des gebotenen Sachurteils ist ein Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG (stRspr; vgl nur BSG vom 27.10.1955 - 4 RJ 105/54 - BSGE 1, 283; BSG vom 19.5.2021 - B 14 AS 389/20 B - juris RdNr 6; BSG vom 18.1.2023 - B 1 KR 102/21 B - juris RdNr 13). Die Rüge, dass das LSG zu Unrecht nicht in der Sache entschieden habe, setzt nicht bloß die Darlegung voraus, dass die Gründe des LSG, die es zu dieser Entscheidung bewogen haben, unzureichend seien. Den Darlegungserfordernissen wird eine solche Rüge nur gerecht, wenn die Beschwerdebegründung schlüssig ausführt, dass die Klage auch ansonsten alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Daran fehlt es hier. Die Klägerinnen legen die Klagebefugnis nicht hinreichend dar.

Die Klägerinnen setzen sich zwar ausführlich mit den Gründen des LSG auseinander und wenden sich gegen dessen Auffassung, dass es ihren Normenfeststellungsklagen für die Vergangenheit an einem berechtigten Interesse an baldiger Feststellung (§ 55 Abs 1 Halbsatz 2 SGG) und für die Gegenwart an der Klagebefugnis bzw jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis fehle. Sie machen geltend, das LSG habe mit der Verneinung der Klagebefugnis bzw des Rechtsschutzbedürfnisses wegen fehlender "unzumutbarer Belastungen" aufgrund einer "Suspendierung" der angegriffenen Regelung die prozessualen Anforderungen an die Klagebefugnis und das Rechtsschutzbedürfnis bzw das Feststellungsinteresse im Rahmen einer Normenfeststellungsklage in nicht mehr vertretbarer Weise überspannt und die Bedeutung dieser Sachurteilsvoraussetzungen gerade auch im Hinblick auf Art 19 Abs 4 GG und den zu gewährenden effektiven Rechtsschutz verkannt. Die Klagebefugnis für die Normenfeststellungsklagen sei gegeben, da die geltend gemachte Rechtsverletzung zumindest möglich sei. Das Rechtsschutzbedürfnis bzw das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, wie es auch im Urteil des BSG vom 18.12.2012 (B 1 KR 34/12 R - BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2) der Fall gewesen sei. Aus diesem ergebe sich die Zulässigkeit der Normenfeststellungsklagen selbst dann, wenn der GBA die angefochtene Regelung vorläufig außer Vollzug gesetzt habe, um zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden, ob und ggfs in welchem Umfang er an der Regelung festhalten wolle.

Ob die Argumentation des LSG mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist, bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung. Die Klägerinnen zeigen jedenfalls nicht für das jeweils eigene Perinatalzentrum auf, dass sie aufgrund ihrer jeweils konkreten personellen Ausstattung von den Regelungen in Anlage 2 Nr I.2.2 Abs 5 und 6 sowie Anlage 2 Nr II.2.2 Abs 5 und 6 der QFR-RL derart gegenwärtig betroffen sind, dass die konkrete Gefahr besteht, den Betrieb einstellen zu müssen. Gerade wenn der klärende Dialog und die jährlichen Beschlüsse zur Verlängerung der Übergangsphase nach Anlage 2 Nr I.2.2 Abs 12 Satz 2 und Anlage 2 Nr II.2.2 Absatz 12 Satz 2 zur QFR-RL zur Beurteilung von Klagebefugnis, allgemeinem Rechtsschutzinteresse und besonderem Feststellungsinteresse nach Auffassung der Klägerinnen nicht zu berücksichtigen sein sollen, verlangt die Klagebefugnis jedoch weiterhin die Möglichkeit einer konkreten Beschwer für die begehrte Feststellung, dass die angegriffenen Regelungen nichtig sind. Zur Vermeidung einer Popularklage ist auch bei der Feststellungsklage der Rechtsgedanke des § 54 Abs 1 Satz 2 SGG heranzuziehen, nach dem bei einer zulässigen Rechtsverfolgung eigene Rechte betroffen sein müssen (vgl BSG vom 18.12.2012 - B 1 KR 34/12 R - BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 3 und 16). Eine gegenwärtige Betroffenheit in eigenen Rechten ist dann gegeben, wenn die Rechtsnorm ihre Wirkung aktuell und nicht nur irgendwann in der Zukunft ("virtuell") entfaltet. Von einer gegenwärtigen Betroffenheit ist auch dann auszugehen, wenn das Gesetz den Normadressaten mit Blick auf seine künftig eintretende Wirkung zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen zwingt oder wenn klar abzusehen ist, dass und wie der die Regelung angreifende Normadressat in der Zukunft von der Regelung betroffen sein wird (stRspr; vgl BVerfG vom 14.1.1998 - 1 BvR 1995/94, 1BvR 2248/94 - BVerfGE 97, 157, 164 mwN). Hierfür genügt es, ist aber auch erforderlich, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich gegenwärtig möglich ist. Nur dies ist geeignet, eine Popularklage auszuschließen.

So hat der Senat in seinem Urteil zur Mindestmenge von jährlich in Perinatalzentren der obersten Kategorie zu behandelnden äußerst geringgewichtigen Früh- und Neugeborenen deshalb ausdrücklich auch darauf abgestellt, dass die Prognose aufgrund der von dem dort klagenden Krankenhaus bislang erbrachten Leistungen negativ war, sie werde voraussichtlich die Mindestmenge von 30 Level-1-Geburten erreichen bzw überschreiten (dort behandelte Level-1-Geburten: 2006: 8; 2007: 14; 2008: 13; 2009: 16; 2010: 16; 2011: 12; bis einschließlich 11/2012: 19; vgl BSG vom 18.12.2012 - B 1 KR 34/12 R - BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 3 und 16). In einem strukturell vergleichbaren Kontext hat das BVerfG dagegen die gegenwärtige Betroffenheit einer Beschwerdeführerin verneint, die sich gegen die Anhebung der Jahresarbeitsentgeltgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung gewandt hat, weil nicht abzuschätzen sei, ob überhaupt und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin durch die Anhebung der Jahresarbeitsentgeltgrenze beschwert sein werde (BVerfG <Kammer> vom 3.3.2004 - 1 BvR 2670/03 - SozR 4-2500 § 6 Nr 6).

Die Klägerinnen sind mit ihren Perinatalzentren Normadressaten der von ihnen angegriffenen GBA-Regelungen, sodass grundsätzlich eine unmittelbare Verletzung in “eigenen“ Rechten in Betracht kommt, da es nach der Grundkonzeption der GBA-Regelungen ohne Berücksichtigung des “klärenden Dialogs“ und der Übergangsbestimmungen keines weiteren administrativen Umsetzungsaktes bedarf. Hingegen sind die Klägerinnen gegenwärtig nicht betroffen, wenn diese Regelungen aus tatsächlichen Gründen absehbar bei ihnen keine Beschwer bewirken können. Die Klägerinnen haben weder in der Beschwerdebegründung selbst noch dort durch eine konkrete Bezugnahme auf Schriftsätze im Klageverfahren die jeweils konkrete personelle Ausstattung der Perinatalzentren für irgendeinen Zeitraum erläutert. Auch fehlt es an entsprechenden Feststellungen im LSG-Urteil. Die Beschwerdebegründung beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen: Die rigiden Muss-Vorschriften des GBA seien in der Praxis schlicht undurchführbar gewesen und hätten zu einem sofortigen Ausschluss tendenziell aller Perinatalzentren des Level 1 und des Level 2 geführt. Deshalb habe der GBA kurz vor Ablauf einer Übergangsregelung und Scharfstellung der zwingenden Pflegeschlüssel zum 1.1.2017 beschlossen, nicht die Pflegeschlüssel aufzuheben, sondern ein kompliziertes, rechtlich höchst bedenkliches Dialogverfahren zu installieren. Aus den Dialog-Berichten der Landesgremien und -behörden ergebe sich, dass die strikten Pflegeschlüssel angesichts der Lage auf dem Arbeitsmarkt und des seit der Corona-Pandemie allgemein bekannten und durch diese Pandemie noch vertieften Mangels insbesondere auch an geeigneten qualifizierten Pflegeintensivkräften flächendeckend nicht einzuhalten seien.

Diese Darlegungen mögen im Kontext einer abstrakten Normenkontrolle als Sachverhaltsschilderung mit Blick auf die materiell-rechtliche Prüfung genügen. Im Falle der hier vorliegenden konkreten Normenkontrolle im Wege der subjektiven Klagehäufung von Normenfeststellungsklagen ist jedoch eine Darlegung des gegenwärtigen tatsächlichen Betroffenseins jeder einzelnen Klägerin als Sachurteilsvoraussetzung erforderlich. Aufgrund der aufzuzeigenden Personalentwicklung bei jedem klagenden Krankenhaus muss eine Prognose schlüssig erscheinen, dass das Perinatalzentrum des Krankenhauses bei Wegfall der unter I. geschilderten Übergangsregelungen wegen Nichteinhaltung des Pflegepersonalschlüssels keine Leistungen mehr erbringen dürfe. Zumindest muss dargelegt werden, dass dann eine dahingehende ernsthafte Gefahr bestehe, weil eine Grenzsituation vorliege. Dies kann uU auch aus in der Vergangenheit liegenden Umständen abgeleitet werden. Das hat die Beschwerdebegründung für die einzelnen Krankenhäuser nicht dargetan. Aus dem Umstand, dass die Klägerinnen überhaupt Klage erhoben haben, ergibt sich jedenfalls noch nicht zwingend, dass jede einzelne Klägerin in eigenen Rechten gegenwärtig betroffen ist.

2. Wer - wie hier die Klägerinnen - sich auf den Zulassungsgrund der Divergenz beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl zB BSG vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - juris RdNr 6; BSG vom 9.5.2018 - B 1 KR 55/17 B - juris RdNr 8; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Darlegungsanforderungen vgl BVerfG <Dreierausschuss> vom 8.9.1982 - 2 BvR 676/81 - juris RdNr 8). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen Rechtssatz, der von höchstrichterlicher Rspr abweicht, aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat; dies hat der Beschwerdeführer schlüssig darzulegen (vgl zB BSG vom 19.11.2019 - B 1 KR 72/18 B - juris RdNr 8). Daran fehlt es.

Es kann offenbleiben, ob das LSG demgegenüber den von den Klägerinnen formulierten abweichenden Rechtssatz zumindest konkludent aufgestellt hat. Wendet sich ein Beschwerdeführer mit der Divergenzrüge lediglich gegen ein Begründungselement des LSG für dessen prozessuales Vorgehen, liegt eine zulässige Divergenzrüge jedenfalls auch dann nicht vor, wenn die Begründung des damit eigentlich gerügten Verfahrensfehlers nicht den Darlegungsanforderungen entspricht. Insoweit sind an die mittelbare Rüge eines Verfahrensfehlers im Wege der Divergenzrüge keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die unmittelbare Rüge des Verfahrensfehlers.

Die Klägerinnen rügen mit ihrer Divergenzrüge inzident, dass das LSG anstelle einer Sachentscheidung die Klagen als unzulässig abgewiesen hat. Insoweit legen die Klägerinnen aber - wie unter 1. ausgeführt - nicht hinreichend ihre Klagebefugnis dar.