Die Vorlage des Verwaltungsgerichts Hamburg betrifft die Frage, ob § 2 Abs. 1 Nr. 13 des Hamburgischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Hamburgisches Passivraucherschutzgesetz <HmbPSchG>), wonach in "Spielhallen" ein uneingeschränktes Rauchverbot gilt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

I.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ist das Rauchen in Spielhallen verboten. Auch in Gaststätten, durch das Gesetz definiert als Einrichtungen, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, ist das Rauchen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG verboten. In Gaststätten können allerdings nach § 2 Abs. 3 HmbPSchG abgeschlossene Räume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn der vollständige Schutz der Personen in anderen Räumen dieser Einrichtungen gewährleistet ist.

Der Kläger des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Kläger) betreibt eine genehmigte Spielhalle. Er beantragte bei der Beklagten des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Beklagte) die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom allgemeinen Rauchverbot, was die Beklagte ablehnte. Die Erteilung einer solchen Ausnahme sei gesetzlich nicht vorgesehen. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit der Begründung zurück, dass das Rauchen in Spielhallen ausnahmslos verboten sei und der Inhaber einer Spielhalle sich nicht auf die für Gaststätten getroffene Ausnahmeregelung berufen könne.

Im Ausgangsverfahren vor dem Verwaltungsgericht beantragte der Kläger, festzustellen, dass in der von ihm betriebenen Spielhalle das Rauchen nicht verboten sei, sowie hilfsweise die Feststellung, dass dort das Rauchen bei Verzicht auf die Abgabe von Getränken und Speisen nicht verboten und er berechtigt sei, in seiner Spielhalle nach Maßgabe der in § 2 Abs. 3 HmbPSchG geregelten Voraussetzungen einen Raucherraum einzurichten.

2. Mit Beschluss vom 5. Februar 2014 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die eingangs wiedergegebene Frage zur Vereinbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG zur Entscheidung vorgelegt.

a) Die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG folge ohne weiteres daraus, dass sie ein absolutes Rauchverbot gerade für Spielhallen anordne. Sei die Regelung verfassungsgemäß, müsse die Feststellungsklage insgesamt abgewiesen werden. Im Falle der Verfassungswidrigkeit müsse das Verwaltungsgericht das Verfahren bis zu einer Neuregelung durch die Hamburgische Bürgerschaft aussetzen.

Die Entscheidungserheblichkeit entfalle nicht dadurch, dass auch ohne § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ein Rauchverbot in der Spielhalle des Klägers gelte. Wie sich aus der Gesetzessystematik, dem Willen des Gesetzgebers und einer erforderlichen teleologischen Reduktion ergebe, sei die Regelung für Gaststätten in § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG auf Spielhallen entgegen ihrem Wortlaut nicht anwendbar. Sollte man diese Auffassung nicht teilen, bleibe § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG im Hinblick auf den Hilfsantrag entscheidungserheblich.

b) Das vorlegende Gericht ist von der Verfassungswidrigkeit von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG überzeugt. Die Vorschrift verletze den Kläger in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit.

Der Landesgesetzgeber verfolge zwar mit dem Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zähle zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern, die Beschränkungen jedenfalls der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen könnten. Ein absolutes gesetzliches Rauchverbot für Spielhallen sei zur Erreichung dieses legitimen Zwecks auch geeignet und erforderlich.

Die Regelung sei jedoch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsausübung des Klägers dar, weil seine Klientel überwiegend aus Rauchern bestehe. Der Gesetzeszweck vermöge diesen Eingriff nicht zu rechtfertigen; das vom Gesetz angeordnete absolute Rauchverbot in Spielhallen sei mit dem vom Gesetzgeber gewählten generellen Schutzkonzept nicht vereinbar.

Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Rechtsprechung festgestellt, dass eine gesetzliche Verbotsregelung für Gaststätten lediglich dem Umstand Rechnung trage, dass Nichtrauchern, solange es keine ausreichende Zahl von Plätzen in rauchfreien Gaststätten gebe, keine andere Wahl bleibe, als beim Gaststättenbesuch eine Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen hinzunehmen. Diese Bewertung beruhe auf der Prämisse, dass der Besuch von Gaststätten als gleichsam schutzwürdige und in einem gewissen Sinne notwendige Teilnahme am allgemeinen gesellschaftlichen Leben anzusehen sei. Diese Bewertung lasse sich auf den Besuch einer Spielhalle nicht übertragen. Insoweit liege keine ihrem Wesen nach schutzwürdige Partizipation am allgemeinen gesellschaftlichen Leben vor. Der Besuch einer Spielhalle sei gerade nicht als allgemein akzeptierte und für das gesellschaftliche Leben bedeutsame Teilhabe zu bewerten. So bestehe auch kein gesetzliches Bedürfnis, den Spielhallenbesuch gerade Nichtrauchern zu ermöglichen. Es fehle also die innere Berechtigung dafür, Nichtraucher unter den gesetzlichen Schutz zu stellen. Auch der besondere Schutz von Kindern und Jugendlichen könne den Eingriff nicht rechtfertigen, weil diese aufgrund von § 6 Abs. 5 Satz 1 des Hamburgischen Spielhallengesetzes (HmbSpielhG) keinen Zutritt zu Spielhallen hätten.

Vor diesem Hintergrund erweise sich ein absolutes Rauchverbot für Spielhallen als unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff. Der Gesetzgeber handele nicht folgerichtig im Sinne des von ihm gewählten und seine gesetzgeberische Freiheit konkretisierenden und damit zugleich limitierenden Regelungskonzepts, wenn er einen nach Maßgabe seines Schutzziels insgesamt kaum regelungsbedürftigen Bereich gleichwohl mit äußerster Striktheit reglementiere. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem sachlichen und der Prüfung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz standhaltenden Grund der Gesetzgeber dem Gesundheitsschutz bei der Teilnahme an einem gesellschaftlich unerwünschten Verhalten absolutes Gewicht verleihe, ihn jedoch bei gesellschaftlich grundsätzlich erwünschter Partizipation erheblich relativiere. Es erschließe sich ferner nicht, was den Gesetzgeber bewogen habe, Spielhallen abweichend von seinem bisherigen Regelungskonzept nunmehr mit einem absoluten Rauchverbot zu belegen.

Darüber hinaus werde der Kläger in Anwendung der Norm gegenüber anderen Normadressaten benachteiligt. Es handele sich um einen gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss gegenüber den Automatenspielsälen der Hamburger Spielbank. Für diese bestehe nach der geltenden gesetzlichen Regelung allenfalls ein erheblich eingeschränktes gesetzliches Rauchverbot, während Spielhallen einem absoluten Rauchverbot unterlägen. Die Säle der Hamburger Spielbank seien nicht etwa als Spielhallen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG anzusehen. Weder der Wortlaut noch die Gesetzesmaterialien ergäben Anhaltspunkte für ein solches Normverständnis.

Die Anordnung eines absoluten Rauchverbots für Spielhallen stelle eine offenkundige Andersbehandlung dar. Diese Ungleichbehandlung sei nicht durch sachliche Unterschiede zwischen den beiden Gruppen gerechtfertigt. Eine solche Ungleichbehandlung sei auch nicht durch die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht zu rechtfertigen. Spielhallen und Spielbanken seien insoweit als gleichermaßen problematisch anzusehen.

c) Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei auch nicht durch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ausgeschlossen. Für eine verfassungskonforme Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG sei kein Raum. Der Gesetzeswortlaut sei eindeutig. Das absolute Rauchverbot entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers.

II.

Die Vorlage ist unzulässig. Sie genügt nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Die Begründung des Vorlagebeschlusses lässt keine genügende Auseinandersetzung mit der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung der einschlägigen Vorschriften erkennen.

1. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist zu begründen, inwiefern die Entscheidung des Gerichts von der Gültigkeit der Rechtsvorschrift abhängig und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm die Vorschrift unvereinbar ist. Ein Vorlagebeschluss genügt dem Begründungserfordernis nur, wenn die Ausführungen des Gerichts erkennen lassen, dass es sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 355>). Dabei muss das vorlegende Gericht auf nahe liegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 78>). Bei der Prüfung der Vereinbarkeit der einfachgesetzlichen Norm mit dem Grundgesetz hat das vorlegende Gericht vorrangig eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht zu ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 105>; 86, 71 77>; 126, 331 356>). Zumindest, wenn die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nahe liegt, muss das vorlegende Gericht zudem vertretbar begründen, weshalb diese ausgeschlossen ist (vgl. BVerfGE 131, 88 118> m.w.N.).

2. Diesem Begründungserfordernis wird der Vorlagebeschluss nicht gerecht.

Das vorlegende Gericht hat nicht hinreichend begründet, weshalb eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zumindest für "Mischbetriebe", also für teilgastronomisch betriebene Spielhallen, die Einrichtung abgeschlossener Raucherräume nach § 2 Abs. 3 HmbPSchG erlauben kann. Bestünde diese Möglichkeit, wäre eine Ungleichbehandlung nicht nur gegenüber Gaststätten, sondern auch gegenüber der Hamburger Spielbank ausgeräumt. Ausweislich der Stellungnahme der zuständigen Fachbehörde, die dem vorlegenden Gericht übersandt wurde, unterliegen auch die Einrichtungen der Spielbank dem Rauchverbot, weil dort der Getränkeausschank in die Spielräume integriert und rechtlich mithin von einem Mischbetrieb auszugehen sei. Demnach gilt auch für die Spielbank, dass Rauchen nicht generell, sondern nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 HmbPSchG in abgeschlossenen Räumen gestattet ist.

a) Demgemäß könnte auch der Betrieb des Klägers als teilgastronomischer Betrieb anzusehen sein, der sowohl die Eigenschaften einer Spielhalle im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG als auch die einer Gaststätte im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG erfüllt. Dies hätte zwar einerseits zur Folge, dass in der Spielhalle des Klägers unabhängig von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ein Rauchverbot gelten würde, andererseits könnte für den Kläger dann aber auch die Möglichkeit eröffnet sein, sich zumindest aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auch auf die Ausnahmevorschriften zugunsten von Gaststätten zu berufen. Könnte er für diesen Fall nicht ohnehin die Ausnahme vom Rauchverbot für die Kleingastronomie nach § 2 Abs. 4 HmbPSchG beanspruchen, so bliebe ihm dann jedenfalls die Möglichkeit der Einrichtung eines abgetrennten Raucherraums nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 HmbPSchG. Würden die genannten Ausnahmevorschriften Anwendung finden können, das Rauchverbot zu Lasten des Klägers also nicht uneingeschränkt gelten, hätte dies im Übrigen auch Auswirkungen auf eine Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit mit Blick auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), insbesondere bei Prüfung der Verhältnismäßigkeit von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG. Letztlich könnte die Rechtslage für den Kläger damit den Maßgaben entsprechen, die das Bundesverfassungsgericht bereits mit Urteil vom 30. Juli 2008 (BVerfGE 121, 317) für eine verfassungsgemäße Regelung des Rauchverbots in Gaststätten formuliert hat.

Mit der geschilderten verfassungskonformen Auslegung wäre auch beachtet, dass das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden darf (vgl. BVerfGE 119, 247 274> m.w.N.). Zwar wollte der Hamburgische Gesetzgeber Spielhallen nicht als solche der Regelung für Gaststätten unterwerfen; dieses Ziel kann aber für Einrichtungen, die beide Betriebsarten verbinden, nicht ohne Weiteres ebenfalls angenommen werden. Es wird im Gegenteil mit der Annahme des Getränkeangebots durch die Spieler in Mischbetrieben ohnehin die Unterbrechung des Automatenspiels herbeigeführt, die mit der Anordnung des Rauchverbots zur Durchbrechung des "zerstörerischen Teufelskreises" erreicht werden sollte (vgl. Abg. Artus, Fraktion DIE LINKE, Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Plenarprot. 20/34, S. 2613).

b) Obgleich hiernach die Möglichkeit eines Mischbetriebes und einer auf dieser Grundlage verfassungskonformen Anwendung der Ausnahmevorschriften für Gaststätten nahe liegt, hat das vorlegende Gericht dies weder in tatsächlicher (aa) noch in rechtlicher Hinsicht (bb) bei Begründung seiner Vorlage erörtert.

aa) Aus dem Vorlagebeschluss geht schon nicht eindeutig hervor, ob der Kläger in seiner Spielhalle Getränke oder Speisen abgibt. Bereits deshalb genügt die Vorlage nicht den Begründungsanforderungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Die maßgebliche gesetzliche Vorschrift ist nämlich vom Bundesverfassungsgericht nicht umfassend, sondern nur im Rahmen der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Rechtsfrage auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen (BVerfGE 126, 331 354>).

Allerdings erscheint es angesichts der Formulierung des Hilfsantrages des Klägers ("bei Verzicht auf die Abgabe von Getränken und Speisen") und der Feststellung des vorlegenden Gerichts, dass auch in Spielhallen "üblicherweise (nicht alkoholische) Erfrischungsgetränke zum Verzehr an Ort und Stelle an die Kunden abgegeben werden", nahe liegend, dass dies auch für die Spielhalle des Klägers gilt. Diese könnte deshalb zumindest auch als Gaststätte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) beziehungsweise § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG anzusehen sein. Sollte der Kläger lediglich alkoholfreie Getränke verabreichen, bedürfte er nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG auch keiner Gaststättenerlaubnis.

bb) Das vorlegende Gericht geht auch nicht in vertretbarer Weise darauf ein, dass Spielhallen grundsätzlich teilgastronomische Betriebe - also gleichzeitig auch Gaststätten - sein können. Die Möglichkeit eines derartigen Mischbetriebes ergibt sich schon aus § 1 Abs. 2 Satz 1 HmbSpielhG, wonach eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes ein Unternehmen im stehenden Gewerbe ist, das auch nur überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne der Gewerbeordnung dient. Zudem trifft § 6 Abs. 1 HmbSpielhG für Unternehmen nach § 1 Abs. 2 HmbSpielhG, in denen Speisen und alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, eine gesonderte Regelung, nach der sich die Anzahl der Geld- und Warenspiele nach den Regelungen der Spielverordnung bestimmt. Im Gewerberecht, zu dem die Spielverordnung zählt, ist die Existenz von Mischbetrieben zwischen Spielhallen und Gaststätten unstreitig (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1988 - BVerwG 1 C 59/86 -, NVwZ 1989, S. 51 f.; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 3 SpielV, Rn. 10 f. <Mai 2011>).

Darüber hinaus haben auch für das Recht des Nichtraucherschutzes verschiedene Fachgerichte festgestellt, dass auf eine Spielhalle oder grundsätzlich vergleichbare Einrichtungen auch die Vorschriften über den Nichtraucherschutz in Gaststätten Anwendung finden können, wenn dort gleichzeitig eine Gaststätte betrieben wird (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 -, NJW 2009, S. 2698 2701 Tz. 37 ff.> <für eine Spielbank>; SächsVerfGH, Beschluss vom 20. November 2008 - Vf. 63-IV-08 -, juris, Rn. 30; BayVGH München, Beschluss vom 10. Februar 2011 - 9 CE 10.3177 -, juris, Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Juni 2009 - OVG 1 S 8.09 -, juris, Rn. 8; OLG Celle, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 322 SsBs 75/09 -, juris, Rn. 2 ff.; VG Cottbus, Urteil vom 14. Juni 2012 - 3 K 958/11 -, juris, Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 3 L 251/11 -, juris, Rn. 10 f.; VG Minden, Beschluss vom 17. November 2011 - 3 L 463/11 -, juris, Rn. 18 ff. <für ein Sportwettbüro>; VG Cottbus, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 3 L 238/08 -, juris, Rn. 5; vgl. auch jüngst VG Saarland, Beschluss vom 11. August 2014 - 1 L 809/14 -, juris, Rn. 8). Mit diesem Meinungsstand setzt sich das vorlegende Gericht nur im Hinblick auf eine der genannten Entscheidungen, nämlich die des Verwaltungsgerichts Cottbus aus dem Jahr 2012, auseinander. Zwar hat dieses Gericht unter Verweis auf die Ziele des brandenburgischen Gesetzgebers einen Rückgriff des Spielhallenbetreibers auf Ausnahmeregelungen zugunsten von Gaststätten abgelehnt (Urteil vom 14. Juni 2012 - 3 K 958/11 -, juris, Rn. 22). Auf die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz übertragbar ist, hätte das vorlegende Gericht aber eingehen müssen, schon weil es selbst die - nicht näher begründete - Auffassung vertritt, dass sich "das Schutzkonzept des Brandenburgischen Nichtrauchendenschutzgesetzes strukturell von der landesrechtlichen Regelung der Freien und Hansestadt Hamburg" unterscheidet.

Zudem hat das vorlegende Gericht zwar ausführlich seine einfach-rechtliche Auslegung begründet, dass Spielhallen nicht vom Rauchverbot des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG erfasst würden. Angesichts des dokumentierten Willens des Gesetzgebers, eine "klare Regelung" für Gaststätten zu schaffen, die die Vollzugspraxis erleichtern und daher auch Einrichtungen erfassen soll, die keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedürfen (vgl. Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks 18/6215, S. 7), kann allerdings die vom vorlegenden Gericht durch "teleologische Reduktion" vorgenommene Einengung des Gaststättenbegriffs des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes unter Ausschluss teilgastronomischer Betriebe schwerlich überzeugen. Vielmehr liegt mit Blick auf den gesetzgeberischen Willen im Gegenteil nahe, dass alle Einrichtungen, die den Gaststättenbegriff erfüllen, und damit auch teilgastronomische Betriebe der Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG unterfallen sollten. Eine Einengung des Gaststättenbegriffs war auch mit der anschließend zum Gesetz gewordenen Formulierung nicht beabsichtigt (vgl. Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks 20/4211, S. 3 f.).

3. Das vorlegende Gericht hätte sich deshalb zur Begründung seiner Vorlage mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob es nicht etwa im Wege der verfassungskonformen Auslegung gerade geboten gewesen wäre, Spielhallen, in denen auch Speisen oder Getränke verabreicht werden, als Gaststätten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG anzusehen, um ihnen die Berufung auf die Ausnahmevorschriften von § 2 Abs. 3 und Abs. 4 HmbPSchG zu ermöglichen. Insofern hat das vorlegende Gericht außer Acht gelassen, dass eine Einordnung der Spielhalle des Klägers als Gaststätte für diesen angesichts der Ausnahmeregelungen nicht nur die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung, sondern zugunsten des Klägers auch eine Freiheitserweiterung bei der Berufsausübung ermöglicht hätte.