Beispiel:

Der Arbeitgeber hatte die Kündigung des Arbeitnehmers am 21. 8. damit begründet, dass ihm von einer weiteren Arbeitsunfähigkeit nichts bekannt gewesen sei. Die Krankenkasse zahlte dem Arbeitnehmer bis zum 4. 9. Krankengeld und forderte den gezahlten Betrag vom Arbeitgeber zurück.

Ergebnis:

Kündigt ein Arbeitgeber in zeitlichem Zusammenhang mit der Krankmeldung eines Arbeitnehmers oder der Anzeige der Fortdauer einer bekannten Arbeitsunfähigkeit, so spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit oder deren Fortdauer Anlass der Kündigung war. Diesen Beweis des ersten Anscheins kann der Arbeitgeber nur dadurch erschüttern, indem er Tatsachen vorträgt und erforderlichenfalls beweist, dass andere Gründe seinen Kündigungsentschluss bestimmt haben.

Der Arbeitgeber hat in dem aufgezeigten Beispiel nicht gekündigt, als ihm die Anzeige über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit über den 20. 8. hinaus zuging, sondern die Kündigung schon vorher zum voraussichtlichen Ende der ihm bekannten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ausgesprochen. Der Arbeitgeber wusste allerdings am 21. 8. noch nicht, dass der Arbeitnehmer über diesen Tag hinaus arbeitsunfähig sein werde. Das steht der Annahme nicht entgegen, der Arbeitgeber habe aus Anlass der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit gekündigt. Zwar setzt eine Anlasskündigung grundsätzlich voraus, dass dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit oder deren Fortdauer bei Ausspruch der Kündigung bekannt ist. Das führt jedoch zu keiner anderen Beurteilung. Der Arbeitgeber kann sich auf die fehlende Kenntnis der Arbeitsunfähigkeit nicht berufen, wenn er vor Ablauf der Nachweisfrist des § 5 Absatz 1 kündigt. Das gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer erstmals fehlt und der Arbeitgeber daraufhin kündigt, bevor die Frist zur Beibringung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abgelaufen ist. Auch wenn der Arbeitnehmer über die zunächst bescheinigte Zeit der Arbeitsunfähigkeit hinaus fehlt, muss der Arbeitgeber abwarten, ob nicht innerhalb von 3 Kalendertagen eine Folgebescheinigung beigebracht wird. wenn er vermeiden will, dass seine Kündigung aus Anlass der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit angesehen wird.

In dem aufgezeigten Beispiel hat der Arbeitgeber nicht abgewartet, ob der Arbeitnehmer am 21. 8. wieder gesund oder weiter arbeitsunfähig war. Der Arbeitgeber muss sich daher so behandeln lassen, als habe er Kenntnis von der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit gehabt. Dann spricht aber der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Arbeitgeber aus Anlass der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit gekündigt hat. Der Arbeitgeber hätte frühestens am 24. 8. kündigen können, wenn ihm bis 23. 8. eine Folgebescheinigung über die weitere Arbeitsunfähigkeit nicht zugegangen wäre.

Dem Arbeitnehmer stand bis zum 4. 9. ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu. Dieser Anspruch ist auf die Krankenkasse übergegangen, weil sie in der strittigen Zeit Krankengeld gezahlt hat.