Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. Oktober 2011 - 11 TaBV 88/10 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die wirtschaftliche Vertretbarkeit eines durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommenen Sozialplans.

Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie, das zuletzt 76 Arbeitnehmer beschäftigte. Einzige Auftraggeberin war ihre Muttergesellschaft, die J GmbH & Co. KG (KG). Bei der Arbeitgeberin besteht der zu 2. beteiligte Betriebsrat.

Zwischen der Arbeitgeberin als Organgesellschaft und der KG als Organträgerin besteht ein Gewinnabführungsvertrag. Dieser sieht vor, dass sich die Arbeitgeberin der Geschäftsführung der KG unterstellt und diese berechtigt ist, der Geschäftsführung der Organgesellschaft Weisungen zu erteilen. Der gesamte Gewinn der Organgesellschaft, der ohne diesen Vertrag sonst auszuweisen wäre, ist nach Abschluss des Geschäftsjahres an die Organträgerin abzuführen. Die Organträgerin hat andererseits jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag bei der Organgesellschaft auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind.

Im Jahr 2001 erwirtschaftete die Arbeitgeberin einen Umsatzerlös von 5,9 Mio. Euro. Das Anlagevermögen belief sich zum 31. Dezember 2001 auf insgesamt rund 645.000,00 Euro und das Umlaufvermögen auf rund 457.000,00 Euro. In der Zeit vom 1. April 2007 bis zum 30. September 2008 erwirtschaftete die Arbeitgeberin einen Umsatzerlös von rund 838.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Aufwendungen und Abschreibungen ergab sich hieraus ein Jahresfehlbetrag von rund 658.000,00 Euro, den die KG ausglich.

Aufgrund der rückläufigen Umsätze entschloss sich die Arbeitgeberin Ende des Jahres 2008, ihren einzigen Betrieb in O zu schließen. Nach dem Scheitern der Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und Sozialplan beschloss die Einigungsstelle am 16. Januar 2009 einen Sozialplan mit einem Volumen von 1,046 Mio. Euro. Der Spruch der Einigungsstelle wurde der Arbeitgeberin am 27. Januar 2009 zugeleitet. Im Sommer 2009 stellte sie den Betrieb ein und veräußerte das Anlagevermögen.

Mit ihrer am 9. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin geltend gemacht, das Sozialplanvolumen sei wirtschaftlich unvertretbar. Sie könne diesen Betrag nicht selbst aufbringen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt

Der Betriebsrat hat Antragsabweisung beantragt.

Die Vorinstanzen haben den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihren Antrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Streiten die Betriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs, ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses zu beantragen, § 256 Abs. 1 ZPO (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 11, BAGE 133, 373). Dem entspricht der Antrag der Arbeitgeberin.

II. Am Verfahren sind die Arbeitgeberin sowie der Betriebsrat zu beteiligen. Dieser ist gemäß § 21b BetrVG auch nach der Stilllegung des Betriebs noch im Amt, da dies zur Wahrnehmung seines Mitbestimmungsrechts nach § 112 BetrVG weiter erforderlich ist (vgl. BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 13, BAGE 137, 203).

III. Der Antrag ist unbegründet. Der Spruch der Einigungsstelle ist mit § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vereinbar. Das Sozialplanvolumen übersteigt nicht die Grenzen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für die Arbeitgeberin.

1. Der Einigungsstellenspruch unterliegt der gerichtlichen Überprüfung nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat den ihr am 27. Januar 2009 zugeleiteten Einigungsstellenspruch innerhalb der Zweiwochenfrist am 9. Februar 2009 beim Arbeitsgericht gerichtlich angefochten und die mangelnde wirtschaftliche Vertretbarkeit gerügt.

2. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nach § 76 Abs. 5 Satz 4, § 112 Abs. 5 BetrVG ist, ob sich der Spruch der Einigungsstelle als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und Unternehmens auf der einen und der betroffenen Arbeitnehmer auf der anderen Seite erweist. Maßgeblich ist allein die getroffene Regelung als solche. Eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens muss in ihr selbst als Ergebnis des Abwägungsvorgangs liegen. Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an. Die Frage, ob die der Einigungsstelle gezogenen Grenzen des Ermessens eingehalten sind, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Es geht um die Wirksamkeit einer kollektiven Regelung, die von der Wahrung des der Einigungsstelle eingeräumten Gestaltungsrahmens abhängig ist. Insoweit gilt nichts anderes als für die gerichtliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen (BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 16 mwN, BAGE 137, 203).

3. Die Einigungsstelle hat nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bei ihrer Entscheidung über einen Sozialplan sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Im Rahmen billigen Ermessens muss sie unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls Leistungen zum Ausgleich oder der Milderung wirtschaftlicher Nachteile vorsehen, dabei die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigen und bei der Bemessung des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen darauf achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach der Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG). Der Ausgleichs- und Milderungsbedarf der Arbeitnehmer bemisst sich nach den ihnen entstehenden Nachteilen. Der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kommt dabei eine Korrekturfunktion zu. Die Einigungsstelle hat von dem von ihr vorgesehenen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile abzusehen, wenn dieser den Fortbestand des Unternehmens gefährden würde. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung stellt damit für sie eine Grenze der Ermessensausübung dar (BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 18, BAGE 137, 203). Ist der für angemessen erachtete Ausgleich von Nachteilen der Arbeitnehmer für das Unternehmen wirtschaftlich nicht vertretbar, ist das Sozialplanvolumen bis zum Erreichen der Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu mindern. Die gebotene Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens kann die Einigungsstelle sogar zum Unterschreiten der aus § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG folgenden Untergrenze des Sozialplans zwingen. Erweist sich auch eine noch substanzielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile als für das Unternehmen wirtschaftlich unvertretbar, ist es nach § 112 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 BetrVG zulässig und geboten, von einer solchen Milderung abzusehen (BAG 24. August 2004 - 1 ABR 23/03 - zu B III 2 c cc der Gründe, BAGE 111, 335).

4. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit iSd. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG richtet sich grundsätzlich auch dann nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des sozialplanpflichtigen Arbeitgebers, wenn das Unternehmen einem Konzern angehört. Dies zeigt der eindeutige Wortlaut von § 112 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Nur in Bezug auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ist nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG eine konzernbezogene Betrachtung vorzunehmen. Auch die Gesetzesmaterialien weisen nicht darauf hin, dass anstelle des Unternehmens auf die wirtschaftliche Lage des Konzerns abzustellen ist (BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 20, BAGE 137, 203).

5. § 112 Abs. 5 BetrVG bestimmt nicht die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit eines Sozialplans. Maßgeblich sind die Gegebenheiten des Einzelfalls. Dabei ist grundsätzlich von Bedeutung, ob und welche Einsparungen für das Unternehmen mit der Betriebsänderung verbunden sind, deren nachteilige Auswirkungen auf die Arbeitnehmer der Sozialplan kompensieren soll. Der Umstand, dass sich ein Unternehmen bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, entbindet es nach den Wertungen des Betriebsverfassungsgesetzes nicht von der Notwendigkeit, weitere Belastungen durch einen Sozialplan auf sich zu nehmen. Sogar in der Insolvenz sind Betriebsänderungen gemäß § 123 InsO sozialplanpflichtig. Bei der Prüfung, wie sehr der Sozialplan das Unternehmen belastet und ob er möglicherweise dessen Fortbestand gefährdet, ist sowohl das Verhältnis von Aktiva und Passiva als auch die Liquiditätslage zu berücksichtigen. Führt die Erfüllung der Sozialplanverbindlichkeiten zu einer Illiquidität, zur bilanziellen Überschuldung oder zu einer nicht mehr vertretbaren Schmälerung des Eigenkapitals, ist die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit regelmäßig überschritten (BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 21, BAGE 137, 203; 6. Mai 2003 - 1 ABR 11/02 - zu B II 2 e cc (3) und (4) der Gründe, BAGE 106, 95). Dies gilt auch, wenn ein Unternehmen seinen einzigen Betrieb stilllegt. Wie § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG zeigt, unterscheidet das Gesetz ausdrücklich zwischen dem Unternehmen und dem Betrieb. Bei einer vollständigen Betriebsstilllegung besteht das Unternehmen - als Rechtsträger des Betriebs - grundsätzlich fort. Allerdings darf in diesem Fall nicht außer Acht bleiben, dass nach Durchführung der Betriebsänderung keine Arbeitsplätze mehr vorhanden sind, die durch den Gesamtbetrag der Sozialplanleistungen gefährdet werden könnten.

6. Für die gerichtliche Kontrolle der Sozialplandotierung durch die Einigungsstelle bedeutet dies, dass der Anfechtende die Überschreitung einer dieser Ermessensgrenzen dartun muss. Ficht der Arbeitgeber den Sozialplan wegen mangelnder wirtschaftlicher Vertretbarkeit an, hat er entweder darzulegen, dass dessen Regelungen zu einer Überkompensation der eingetretenen Nachteile führen und deshalb schon die Obergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verletzen, oder dass sie die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für das Unternehmen überschreiten. Sollte dies mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse allein des Arbeitgebers zu bejahen sein, liegt darin allerdings nur dann ein Ermessensfehler der Einigungsstelle, wenn nicht ein Bemessungsdurchgriff auf Konzernobergesellschaften rechtlich geboten ist (BAG 24. August 2004 - 1 ABR 23/03 - zu B III 2 c dd der Gründe, BAGE 111, 335).

7. Nach diesen Grundsätzen kann den Darlegungen der Arbeitgeberin nicht entnommen werden, dass die Einigungsstelle den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Festsetzung des Sozialplanvolumens überschritten hat und dieses wirtschaftlich nicht vertretbar ist.

a) Die Sozialplanregelungen führen nicht zu einer Überkompensation der den Arbeitnehmern infolge der Betriebsstilllegung entstehenden Nachteile. Die Abfindungen bemessen sich nach der Formel Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsverdienst x 0,6. Entsprechend dem festgestellten durchschnittlichen Bruttoverdienst von rund 1.750,00 Euro werden durch die Abfindungszahlungen die wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten substanziell gemindert, jedoch nicht überkompensiert. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Einwand der Arbeitgeberin zurückgewiesen, die Einigungsstelle habe bei ihrer Entscheidung nicht genügend berücksichtigt, dass es sich bei den Gekündigten überwiegend um Frauen gehandelt habe, bei denen der Verlust des Arbeitsplatzes lediglich den Verlust eines Zweiteinkommens zur Folge habe. Diese Argumentation ist mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 GG schlechterdings unvereinbar und widerspricht dem Diskriminierungsverbot des § 3 AGG.

b) Die Arbeitgeberin hat die mangelnde wirtschaftliche Vertretbarkeit des von der Einigungsstelle beschlossenen Sozialplans nicht schlüssig dargelegt. Der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 2 HGB) zum 30. September 2008 ist zwar ein Verlust in Höhe von 657.760,08 Euro für die Zeit vom 1. April 2007 bis zum 30. September 2008 zu entnehmen. Ihr hierauf bezogener Vortrag enthält jedoch keinerlei Angaben über vorhandenes Vermögen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der vorgelegten Bilanz zum Stichtag 31. Dezember 2001 zu entnehmen ist, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch über ein Anlagevermögen in Höhe von insgesamt 645.739,41 Euro verfügt hat. Hinzu kam ein Umlaufvermögen in Höhe von 457.378,27 Euro. Was hieraus geworden ist, ist nicht dargelegt. Im zweiten Rechtszug hat die Arbeitgeberin lediglich pauschal vorgetragen, zum Zeitpunkt der Aufnahme der Einigungsstellenverhandlungen habe der Nettobilanzwert des Anlagevermögens 297.000,00 Euro betragen. Der Marktwert habe infolge fehlender Marktfähigkeit darunter gelegen; der Veräußerungserlös habe 230.000,00 Euro betragen. In der Rechtsbeschwerdebegründung hat die Arbeitgeberin neue Zahlen vorgetragen und ausgeführt, das Anlagevermögen habe in der Bilanz zum 31. März 2009 311.758,00 Euro betragen, das Eigenkapital 51.150,00 Euro. In der Anhörung vor dem Senat hat die Arbeitgeberin wiederum behauptet, sie habe durch die Veräußerung der Maschinen einen Erlös von 400.000,00 Euro erzielt. Eine Erklärung für die unterschiedlichen Zahlenangaben ist nicht erfolgt. Nähere Angaben zum Verbleib des im Jahre 2001 bilanzierten Anlage- und Umlaufvermögens sowie eine Aufschlüsselung des vorhandenen sind unterblieben. Insgesamt ist der Vortrag der Arbeitgeberin zu ihrer wirtschaftlichen Situation nicht in sich stimmig. Er erläutert nicht schlüssig, dass die Erfüllung der Sozialplanverbindlichkeiten zu einer Illiquidität, zur bilanziellen Überschuldung oder zu einer nicht mehr vertretbaren Schmälerung des Eigenkapitals führt. Die Darlegungen der Arbeitgeberin haben dem Landesarbeitsgericht auch keine Veranlassung zu einer weitergehenden Sachverhaltsaufklärung nach § 139 ZPO gegeben. Auf die in den Vorinstanzen erörterte Frage der Zulässigkeit eines Bemessungsdurchgriffs auf die Muttergesellschaft kommt es nicht entscheidungserheblich an, da bereits nicht festgestellt werden kann, dass der Sozialplan für die Arbeitgeberin selbst wirtschaftlich unvertretbar ist.