Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. April 2011 - 6 Sa 3/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien des Revisionsverfahrens - der Kläger und die Beklagte zu 2) - streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestand und durch Kündigung vom 30. April 2010 beendet worden ist.

Die Beklagte zu 2) ist die Verwalterin des gemeinschaftlichen Eigentums der ursprünglich als Beklagte zu 1) mitverklagten Wohnungseigentümergemeinschaft T (im Folgenden: Beklagte zu 1)). Der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) ist aufgrund rechtskräftiger - klageabweisender - Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erledigt.

Vertreten durch eine Vorgängerin der Beklagten zu 2) schloss die Beklagte zu 1) mit dem Kläger im September 1993 einen Arbeitsvertrag als Hausmeister. Dort heißt es auszugsweise:

Die Beklagte zu 2) kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger namens und im Auftrag der Beklagten zu 1) durch Schreiben vom 30. April 2010 zum 31. Oktober 2010.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, entgegen der äußeren Vertragsform sei nicht die Beklagte zu 1), sondern die Beklagte zu 2) seine Arbeitgeberin gewesen. Nur diese sei berechtigt gewesen, die Arbeitsleistung zu verlangen. Sämtliche Weisungsbefugnisse seien bei ihr angesiedelt gewesen. Damit sei ihr die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vollständig übertragen worden. Seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit habe der Beklagten zu 2) dazu gedient, eigene, durch den Verwaltervertrag begründete Pflichten gegenüber der Beklagten zu 1) zu erfüllen. Die Abspaltung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts dürfe zur Vermeidung eines Rechtsmissbrauchs nicht ohne Auswirkung auf die kündigungsschutzrechtliche Stellung bleiben. Sonst könnten Großunternehmen ohne Aufgabe der Arbeitgeberstellung eine Vielzahl kleiner, aus dem Anwendungsbereich des § 23 KSchG herausfallender Unternehmen gründen und sich - aufgrund rein formaler Anstellung der Arbeitnehmer bei den Kleinunternehmen - der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes entziehen.

Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, zwischen ihr und dem Kläger habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich ein Arbeitsverhältnis allein mit der Beklagten zu 1). Diese sei berechtigt gewesen, die Arbeitsleistung vom Kläger zu fordern. Ausgeschlossen gewesen sei lediglich eine Weisungsberechtigung einzelner Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft und eine Ausübung des Weisungsrechts durch deren Ausschüsse.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Anträge weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Die Feststellungsanträge zu 1) und 2) sind als einheitliches Begehren zu verstehen gerichtet auf die Feststellung, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht, welches durch die von der Beklagten zu 2) namens und im Auftrag der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

II. Mit dieser Maßgabe ist das Feststellungsbegehren des Klägers zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Beklagte zu 2) bestreitet, dass zwischen ihr und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist weder für das Feststellungsbegehren noch für den Antrag auf Erteilung eines Zeugnisses passivlegitimiert. Zwischen ihr und dem Kläger bestand kein Arbeitsverhältnis.

I. Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ist nicht durch vertragliche Vereinbarung begründet worden.

1. Ein Arbeitsverhältnis ist die durch Arbeitsvertrag begründete zweiseitige Pflicht zum Austausch von Arbeit gegen Entgelt zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (vgl. Schaub/Linck 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158).

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 21; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ). Arbeitgeber ist der andere Teil des Arbeitsverhältnisses, also derjenige, der die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrags fordern kann (vgl. BAG 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 - zu II 2 der Gründe, BAGE 40, 145) und damit die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und den Nutzen aus ihr hat (vgl. BAG 19. März 1992 - 2 AZR 396/91 - zu II 2 a cc der Gründe; 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 - zu II 2 a der Gründe, aaO; Konzen ZfA 1982, 295, 296 f.). Insoweit kommt es auf den im Einzelfall erkennbaren Parteiwillen an (vgl. BAG 21. Januar 1999 - 2 AZR 648/97 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 90, 353; 6. Februar 1975 - 2 AZR 6/74 - zu II 1 d der Gründe).

b) Das Unionsrecht gebietet kein abweichendes Verständnis. Zwar ist für den durch die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) gewährten Schutz nicht unter allen Umständen eine vertragliche Beziehung der Arbeitnehmer zum Veräußerer erforderlich (vgl. EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 - [Albron Catering] Rn. 24, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 7 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 5). Auch ein sog. nichtvertraglicher Arbeitgeber, an den die Arbeitnehmer ständig überstellt sind, kann als „Veräußerer“ im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG anzusehen sein (vgl. EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 - [Albron Catering] Rn. 26, aaO). Vom Begriff des Veräußerers im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie zu unterscheiden ist aber der des Arbeitgebers, mit dem ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Ob ein solches besteht, ist nach nationalem Recht zu beurteilen (vgl. - unter Hinweis auf deren Art. 2 Ziff. 2 - auch für den Anwendungsbereich der RL 2001/23/EG EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 - [Albron Catering] Rn. 23, aaO).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bzw. deren Vorgängerin kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Arbeitgeberinnen waren nach den vertraglichen Vereinbarungen und dem erkennbaren Parteiwillen nicht diese, sondern die Beklagte zu 1).

a) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 1. September 1993 wurde zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) - vertreten durch die Vorgängerin der Beklagten zu 2) als Verwalterin - geschlossen. Die Beklagte zu 1) wird darin ausdrücklich als „Dienstberechtigte“ bezeichnet. Zwischen dieser und dem Kläger bestand nach § 8 das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis. Die Verwalterin hat diesen „für die Dienstberechtigte“ unterzeichnet.

b) Der Verwalterin war die Ausübung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Arbeitgeberbefugnisse nicht aus eigenem Recht, sondern abgeleitet aus der Rechtsposition der Beklagten zu 1) eingeräumt worden.

aa) Soweit die Verwalterin nach § 7 Ziff. 1 und 2 des Arbeitsvertrags vom 1. September 1993 gegenüber dem Kläger weisungsbefugt und berechtigt war, den in § 2 des Vertrags festgelegten Aufgabenbereich des Klägers zu ändern, standen ihr diese Befugnisse nach der nicht zu beanstandenden Auslegung des Landesarbeitsgerichts lediglich als Vertreterin der Beklagten zu 1) zu.

(1) Es kann dahinstehen, ob es sich bei den Regelungen im Arbeitsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht im Revisionsverfahren einer umfassenden Überprüfung unterliegt (vgl. BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18, AP BGB § 305 Nr. 13; 9. September 2010 - 2 AZR 446/09 - Rn. 18 ff.), oder ob atypische Willenserklärungen vorliegen, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 50; zum Ganzen: BAG 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 25, BAGE 130, 166). Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

(2) Zwar ist der Wortlaut der Bestimmungen in § 7 des Arbeitsvertrags im Hinblick darauf, aus welchem Recht die Verwalterin gegenüber dem Kläger weisungsberechtigt sein sollte, nicht eindeutig. Aus der Systematik des Vertrags ergibt sich aber, dass diese das Direktionsrecht stellvertretend für die Wohnungseigentümergemeinschaft ausüben sollte. So ist die Verwalterin sowohl zu Beginn als auch in der Unterschriftenzeile des Vertragstextes als Vertreterin der Beklagten zu 1) bezeichnet. Nach § 7 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags konnte die Weisungsbefugnis zudem auf den leitenden Hausmeister weiter delegiert werden. Dies macht deutlich, dass der Vertrag nur die Weisungsberechtigung der Verwalterin regelt, nicht aber vorsieht, dass diese oder ggf. der bevollmächtigte leitende Hausmeister die damit verbundenen Befugnisse kraft eigenen Rechts wahrnehmen sollten. Auch der Zweck des Arbeitsvertrags, wie er sowohl für die Parteien als auch für einen durchschnittlichen Vertragspartner der Beklagten zu 1) erkennbar war, spricht gegen eine Weisungsbefugnis der Verwalterin oder des leitenden Hausmeisters aus eigenem Recht. Der Arbeitsvertrag diente gem. seinem § 2 Nr. 1 der Betreuung des Gemeinschaftseigentums der Beklagten zu 1) durch den Kläger. Dazu bediente sich die Beklagte zu 1) sowohl bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses als auch bei seiner Durchführung der jeweiligen Verwalterin als ihrer Vertreterin. Der bestellte Verwalter ist das ausführende Organ einer Wohnungseigentümergemeinschaft (Bärmann/Merle WEG 11. Aufl. § 20 Rn. 11). Ihm obliegt gem. § 20 Abs. 1 WEG die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 26 bis 28 des Gesetzes. Er kann zwar im Außenverhältnis sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft Verträge abschließen (MünchKomm-BGB/Engelhardt 5. Aufl. § 27 WEG Rn. 36; Bärmann/Merle WEG 11. Aufl. § 27 Rn. 12). Im Streitfall schloss die frühere Verwalterin des gemeinschaftlichen Eigentums der Beklagten zu 1) den Arbeitsvertrag mit dem Kläger aber ausdrücklich im Namen und damit als Vertreterin der Beklagten zu 1); ihre Vertretungsmacht als solche steht zwischen den Parteien außer Streit.

bb) Weisungsbefugnisse der Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger waren im Arbeitsvertrag nicht etwa ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1) ließ sich vielmehr durch die bestellte Verwalterin vertreten. Nach § 7 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags waren zwar die einzelnen „Eigentümer“ und die „von der Wohnungseigentümergemeinschaft gewählten Ausschüsse“ nicht weisungsberechtigt. Dieser Ausschluss betraf aber nicht sie - die Beklagte zu 1) - selbst als Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.

cc) Berechtigt, den Arbeitsvertrag zu kündigen, waren gem. § 1 Satz 2 des Vertrags nur die Vertragsparteien, also der Kläger und die Beklagte zu 1). Dementsprechend erklärte die Beklagte zu 2) die Kündigung vom 30. April 2010 ausdrücklich namens und im Auftrag der Beklagten zu 1).

dd) Die Beklagte zu 1) war als Inhaberin des gemeinschaftlichen Eigentums selbst Nutznießerin des Anspruchs auf die Arbeitsleistung des Klägers. Weder ergibt sich aus dem Wohnungseigentumsgesetz noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) als Verwalterin des gemeinschaftlichen Eigentums der Beklagten zu 1) die Hausmeisteraufgaben mit eigenen Mitarbeitern hätte durchführen lassen müssen. Soweit sich der Kläger auf den von der Beklagten zu 1) vorgelegten Verwaltervertrag mit der Vorgängerin der Beklagten zu 2) berufen hat, bestimmte dieser in Ziff. 4.3 Satz 2 unter dem Titel „Hausmeister und sonstige Hilfskräfte“ lediglich für das Innenverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der Verwalterin, dass „Weisungsberechtigung und volle Verantwortlichkeit“ beim Verwalter liegen sollten. Vertragspartner beim Abschluss der Arbeitsverträge sollte hingegen gem. Ziff. 4.3 Satz 1 des Vertrags die Beklagte zu 1) sein. Die Verwalterin handelte im Übrigen auch entsprechend Ziff. 5.1 des Verwaltervertrags nach außen im Namen und für Rechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft.

ee) Die Vertragsgestaltung führt entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes. Die Beklagte zu 2) muss sich deshalb nicht aus diesem Grund als Arbeitgeberin behandeln lassen. Der Arbeitsvertrag wurde nicht nur formal mit der Beklagten zu 1) geschlossen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft blieb vielmehr Inhaberin der Arbeitgeberrechte, die die Verwalterin lediglich in ihrem Namen auszuüben hatte, und war wirtschaftliche Nutznießerin der Arbeitsleistung des Klägers. Die Zwischenschaltung einer Verwalterin zur Ausübung der Arbeitgeberrechte in ihrer Vertretung verfolgte erkennbar den Zweck, die Handlungsfähigkeit der Beklagten zu 1) als Arbeitgeberin sicherzustellen bzw. zu erleichtern. Der Ausschluss der einzelnen Eigentümer und der Ausschüsse von der Wahrnehmung der Weisungsbefugnisse diente der Vermeidung von Interessenkonflikten. Kommen auf Arbeitgeberseite theoretisch mehrere Personen als Vertragspartner in Betracht, erfordern auch nicht etwa eine verfassungskonforme Auslegung von §§ 1, 23 Abs. 1 KSchG oder allgemeine Rechtsgrundsätze, das Arbeitsverhältnis als mit demjenigen begründet anzusehen, der die größere Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt.

II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger ist nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Es liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 AÜG vor. Der Kläger ist der Beklagten zu 2) nicht von der Beklagten zu 1) zur Abforderung seiner Arbeitsleistung im eigenen Namen überlassen worden. Die Beklagte zu 2) übte lediglich namens und im Auftrag der Beklagten zu 1) die Arbeitgeberrechte für diese aus.

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.