Ziff. 3.1.3. RS 2020/02, Besonderheiten bei Entsendungen innerhalb verbundener Unternehmen

(1) Die Rechtsbeziehungen zwischen dem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber und dem Unternehmen, bei dem die Beschäftigung vorübergehend im Ausland ausgeübt wird, sind grundsätzlich unerheblich, sodass die Ausführungen unter Abschnitt 3.1.1 und 3.1.2 auch bei Entsendungen zu verbundenen Unternehmen gleichermaßen zu beachten sind. Von verbundenen Unternehmen im vorstehenden Sinne ist auszugehen, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar an der Geschäftsleitung, der Kontrolle oder dem Kapital eines anderen Unternehmens beteiligt ist.

(2) Die rechtliche Struktur des im Ausland ansässigen Unternehmens ist allerdings insofern von Bedeutung, als bei der Arbeit in einem verbundenen Unternehmen im Ausland, das nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich selbständig ist, regelmäßig von einer stärkeren Eingliederung (in dieses ausländische Unternehmen) auszugehen ist als bei der Arbeit in einer Repräsentanz, einer Zweigniederlassung, einer steuerlichen Betriebsstätte oder einem ähnlichen unselbständigen Unternehmensteil. Wird ein Arbeitnehmer im Rahmen eines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses von seinem Arbeitgeber im Voraus zeitlich befristet zu einer Repräsentanz, einer Zweigniederlassung, einer steuerlichen Betriebsstätte oder einem ähnlichen unselbständigen Unternehmensteil entsandt, wird im Regelfall davon ausgegangen werden können, das der Arbeitnehmer in den entsendenden Betrieb eingegliedert bleibt. Gleichwohl kann auch eine Eingliederung in den unselbständigen Unternehmensteil in Betracht kommen. Aus diesem Grund ist der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der in Abschnitt 3.1.1 beschriebenen Merkmale zu ermitteln.

(3) Eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung liegt nicht allein deshalb vor, weil

• - die im Voraus zeitlich begrenzte Beschäftigung auf Veranlassung oder mit Zustimmung des in Deutschland ansässigen Arbeitgebers zustande gekommen ist,
• - der in Deutschland ansässige Arbeitgeber berechtigt ist, den entsandten Arbeitnehmer jederzeit nach Deutschland zurückzurufen,
• - der Arbeitnehmer vom entsendenden Arbeitgeber weiterhin als Vertrauensperson betrachtet wird,
• - der Arbeitnehmer für die Dauer der vorübergehenden Beschäftigung im Ausland weiterhin einer Betriebspensionskasse des in Deutschland ansässigen Arbeitgebers angehört oder
• - der in Deutschland ansässige Arbeitgeber einen Teil des Arbeitsentgelts zu eigenen Lasten zahlt (Beispiel 6.11).

(4) Bei Auslandseinsätzen in verbundenen Unternehmen ist insbesondere zu prüfen, ob

• a) das entsendende Unternehmen nicht nur arbeits- bzw. zivilrechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Arbeitgeber ist bzw. bleibt,
• b) es sich um eine kurzzeitige Entsendung handelt, bei der die Bedeutung, wem der wirtschaftliche Wert der Arbeit zuzurechnen ist, in den Hintergrund tritt,
• c) ein lokaler Arbeitsvertrag mit dem im Ausland ansässigen Unternehmen geschlossen wird und
• d) unter Umständen beide Unternehmen Arbeitgeber des betreffenden Arbeitnehmers sind.

zu a) wirtschaftlicher Arbeitgeber

Das entsendende Unternehmen ist bzw. bleibt wirtschaftlicher Arbeitgeber, wenn ihm der Wert der vom entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeit unmittelbar zugute kommt und es das Arbeitsentgelt wirtschaftlich trägt. Ist das entsendende Unternehmen berechtigt, das Arbeitsentgelt bei der Gewinnermittlung in Deutschland als Betriebsausgabe steuerrechtlich geltend zu machen, ist grundsätzlich vom Vorliegen einer Entsendung auszugehen (vgl. BSG, Urteil vom 7. 11. 1996 — 12 RK 79/94 —, USK 9651; Beispiel 6.12).

Die Stellung als wirtschaftlicher Arbeitgeber geht allerdings verloren, wenn das Arbeitsentgelt als Teil der tatsächlichen Personalkosten ganz oder überwiegend an das im Ausland ansässige verbundene Unternehmen weiterbelastet oder von diesem unmittelbar getragen wird. Dementsprechend liegen die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung grundsätzlich nicht vor (Beispiel 6.10). Dies gilt auch, wenn der wirtschaftliche Wert der vom entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeit dem ausländischen verbundenen Unternehmen zugute kommt, die Weiterbelastung der Kosten mit Blick auf die finanzielle Situation dieses Unternehmens aber unterbleibt.

Sofern die tatsächlichen Personalkosten (Arbeitsentgelt einschließlich Überstundenvergütung, Reisekosten etc.) in Form eines kalkulatorisch ermittelten Pauschalpreises, in dem auch andere Kosten und ein Gewinnaufschlag enthalten sind, angesetzt werden (z. B. im Rahmen der Erfüllung einer Lieferungs- oder Werk-/Dienstleistungsverpflichtung), stellt dies keine unmittelbare Weiterbelastung des Arbeitsentgelts des entsandten Arbeitnehmers dar. Gleiches gilt, wenn die im Zusammenhang mit der Entsendung stehenden Kosten auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen den verbundenen Unternehmen zu Bedingungen abgerechnet werden, wie sie zwischen Fremdfirmen üblich sind. In der Konsequenz ist das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung dadurch nicht ausgeschlossen.

zu b) kurzzeitige Entsendung

Bei kurzzeitigen Entsendungen zu im Ausland ansässigen verbundenen Unternehmen tritt die Bedeutung des wirtschaftlichen Arbeitgebers allerdings in den Hintergrund. Die steuerliche Geltendmachung des Arbeitsentgelts als Betriebsausgabe durch das verbundene Unternehmen, zu dem der Arbeitnehmer entsandt wurde, ist für das Vorliegen einer Entsendung unschädlich, wenn

• - der Arbeitnehmer nur für eine kurze Zeit zu dem im Ausland ansässigen verbundenen Unternehmen entsandt wurde; von kurzzeitiger Dauer ist ein Einsatz, der 2 Monate nicht überschreitet und
• - sich der Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers ausschließlich gegen den entsendenden Arbeitgeber richtet.

Bei dem erneuten kurzfristigen Einsatz des Arbeitnehmers in demselben Staat bei demselben verbundenen Unternehmen handelt es sich nur dann um eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung, wenn seit dem Ende der vorherigen vorübergehenden Beschäftigung dort mindestens 2 Monate vergangen sind.

Der für das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung unschädliche kurzzeitige Arbeitseinsatz von längstens 2 Monaten muss nicht zwingend durchgehend verlaufen. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Regelung sind auch dann erfüllt, wenn der Arbeitseinsatz mit Unterbrechungen stattfindet, aber insgesamt der Zeitraum von 2 Monaten (von Beginn des ersten Tages der vorübergehenden Beschäftigung beim verbundenen Unternehmen im Ausland an) nicht überschritten wird. Insofern wird in diesem Rahmen nach einer Unterbrechung keine 2-monatige Abstandsfrist in Gang gesetzt.

zu c) lokaler Arbeitsvertrag

Der Abschluss eines lokalen Arbeitsvertrages mit dem im Ausland ansässigen (aufnehmenden) Unternehmen bei gleichzeitigem Ruhen des Arbeitsvertrages mit dem in Deutschland ansässigen Unternehmen oder der Reduzierung dieses Arbeitsvertrages auf einen sog. Stammhausbindungsvertrag schließt eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung aus, da davon auszugehen ist, dass durch den lokalen Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit zu dem im Ausland ansässigen Unternehmen verpflichtet wird und im Gegenzug ein Vergütungsanspruch hieraus entsteht.

Hiervon abweichend steht der Abschluss eines zusätzlichen lokalen Arbeitsvertrages (z. B. um ein Arbeitsvisum zu erhalten) einer Entsendung innerhalb verbundener Unternehmen dann nicht entgegen, wenn die üblichen wechselseitigen Hauptpflichten aus dem lokalen Arbeitsvertrag faktisch suspendiert sind, d. h., die Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse weiterhin allein bei dem entsendenden Unternehmen liegt und allein das entsendende Unternehmen das Arbeitsentgelt wirtschaftlich trägt.

zu d) Beschäftigung für das entsendende und das aufnehmende Unternehmen

Arbeitnehmer, die sowohl für das in Deutschland ansässige, entsendende Unternehmen als auch für das im Ausland ansässige, aufnehmende Unternehmen im Ausland beschäftigt sind, können in 2 abgrenzbar voneinander zu beurteilenden Beschäftigungsverhältnissen (zum inländischen entsendenden Unternehmen einerseits und zum ausländischen aufnehmenden Unternehmen andererseits) stehen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitnehmer in beide Unternehmen eingegliedert ist, gegen beide Unternehmen ein Arbeitsentgeltanspruch besteht und beide Unternehmen als wirtschaftlicher Arbeitgeber anzusehen sind. In diesen Fällen gelten die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht im Rahmen der Entsendung im Sinne der Ausstrahlung nur hinsichtlich der für das deutsche entsendende Unternehmen ausgeübten Beschäftigung (Beispiel 6.21).

Stellt das ausländische aufnehmende Unternehmen dem Arbeitnehmer auf eigene Kosten lediglich Sachbezüge (z. B. Wohnung, PKW) zur Verfügung, ohne dass eine arbeitsvertragliche Grundlage hierfür besteht, liegt eine Mehrfachbeschäftigung in der Regel nicht vor (Beispiel 6.22). Die Sachbezüge haben für die Beurteilung der Versicherungs- und Beitragspflicht im Rahmen der Entsendung keine Bedeutung.