1. Wird eine Prozesspartei von einer juristischen Person als Prozessvertreter vertreten, können die für sie handlungsberechtigten Personen kraft Gesetzes vom Richteramt ausgeschlossen sein.

2. Gegen einen ehrenamtlichen Richter, der im Rahmen der Prozessvertretung für die Partei eines anderen Verfahrens gehandelt hat, das nach wesentlichen Gesichtspunkten nicht nur hinsichtlich der Rechtslage, sondern auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Fälle vergleichbar ist, kann die Besorgnis der Befangenheit bestehen.

Die Ablehnung des ehrenamtlichen Richters K wird für begründet erklärt.

I. Die beklagte Arbeitgeberin hat den ehrenamtlichen Richter K abgelehnt, da dieser in anderen, denselben Sachkomplex betreffenden Verfahren für die D GmbH als Prozessvertreter der dort klagenden Arbeitnehmer gehandelt hat.

Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger einen Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beklagte aus einem vertraglichen Rückkehrrecht geltend. Der Kläger war zunächst bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern tätig. Aus Anlass der Ausgliederung von Teilen des Geschäftsfelds der Beklagten wurde der Kläger zunächst beurlaubt, um für das Unternehmen tätig zu werden, das diese Geschäftsfelder übernommen hatte. Später wurde das Arbeitsverhältnis zur Beklagten aufgelöst, damit der Kläger ein Arbeitsverhältnis mit dem anderen Unternehmen eingehen konnte. Im Zusammenhang mit dieser Auflösung vereinbarten die Parteien die Anwendbarkeit einer „Schuldrechtlichen Vereinbarung“ vom 8. April 2005, die zwischen der Beklagten und den Unternehmen, die die übergegangenen Geschäftsfelder betrieben, einerseits sowie der Gewerkschaft ver.di andererseits geschlossen wurde. In dieser Vereinbarung war unter bestimmten Umständen ein Rückkehrrecht zur Beklagten vorgesehen. Aus Anlass einer arbeitgeberseitigen Kündigung seines neuen Arbeitsverhältnisses nahm der Kläger dieses Rückkehrrecht in Anspruch. Nachdem die Beklagte dieses Rückkehrrecht in Abrede stellte, hat der Kläger das vorliegende Verfahren eingeleitet.

Neben dem Kläger gab es eine Vielzahl von anderen Arbeitnehmern, die unter vergleichbaren Bedingungen aus der Schuldrechtlichen Vereinbarung Rückkehrrechte gegenüber der Beklagten geltend machten und ihren Anspruch gerichtlich weiter verfolgten. Ein Teil der Kläger wurde in diesen Verfahren von der D GmbH gerichtlich vertreten. Für diese war auch der ehrenamtliche Richter K als Rechtssekretär tätig. Er hat in zwei gleichgelagerten Verfahren, die am selben Tag vor dem Senat terminiert waren, für die D GmbH gehandelt, als diese Verfahren noch vor dem Arbeitsgericht Hamburg anhängig waren. Der Kläger des vorliegenden Verfahrens wird ebenfalls von der D GmbH vertreten.

Der ehrenamtliche Richter K hat seine Tätigkeit in den gleichgelagerten, von ihm vor dem Arbeitsgericht Hamburg geführten Verfahren, in den dortigen Revisionsverfahren dem Senat angezeigt. Der Sachverhalt ist den Parteien des vorliegenden Verfahrens bekannt gemacht worden. Die Beklagte hat den ehrenamtlichen Richter K im Hinblick auf diesen Sachverhalt abgelehnt. Der Kläger hatte Gelegenheit zur Äußerung. Er hält das Ablehnungsgesuch für unbegründet.

II. Das Ablehnungsgesuch hat Erfolg.

1. Der ehrenamtliche Richter K ist nicht bereits nach § 41 Nr. 4 ZPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Obwohl er als Rechtssekretär für die D GmbH, die auch vom Kläger beauftragt ist, tätig war, ist er nicht im Sinne dieser Vorschrift in der vorliegenden Sache als Prozessbevollmächtigter des Klägers aufzutreten berechtigt oder berechtigt gewesen.

a) Das folgt allerdings nicht bereits daraus, dass er als natürliche Person lediglich für die D GmbH gehandelt hat und diese, nicht jedoch er Prozessbevollmächtigter im vorliegenden Verfahren ist. Der in § 41 Nr. 4 ZPO gebrauchte Begriff des Prozessbevollmächtigten erfasst bei einer Prozessvertretung durch eine juristische Person nicht diese Person, sondern ggf. die für sie handelnde natürliche Person.

aa) Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, Abs. 3 Satz 2 ArbGG sind in der Arbeitsgerichtsbarkeit als Bevollmächtigte in bestimmten Fällen auch juristische Personen vertretungsberechtigt, deren Anteile - wie bei der D GmbH - sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum ua. einer Gewerkschaft stehen. Ebenso wie die Rechtsanwaltsgesellschaft (dazu § 59l BRAO) ist dabei die juristische Person selbst Prozessbevollmächtigte. Sie handelt durch ihre Organe und Vertreter (dazu auch die Formulierung in § 11 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).

bb) Im Sinne des in § 41 Nr. 4 ZPO geregelten Ausschlussgrundes können trotz dieser Rechtslage „Prozessbevollmächtigte“ nur die für die vertretungsberechtigte juristische Person handelnden natürlichen Personen sein.

Der Ausschließungsgrund trägt dem Umstand Rechnung, dass die Stellung als Interessenvertreter im Prozess mit der Ausübung des Richteramtes wegen des aus Art. 20 Abs. 3, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG resultierenden Rechts der Parteien unvereinbar ist, vor einem unabhängigen und unparteilichen Richter zu stehen, der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Parteien bietet (vgl. BVerfG 23. Mai 2012 - 2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12 - Rn. 12, NJW 2012, 2334). Deshalb wird die Anwendung der gesetzlichen Regelung nicht deshalb ausgeschlossen, weil Prozessbevollmächtigter im technischen Sinn nur die in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG genannte juristische Person, nicht jedoch die für sie handlungsbefugten natürlichen Personen sind.

b) Die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes liegen jedoch nicht vor.

aa) Der Grundgedanke der in § 41 Nr. 4 ZPO getroffenen Regelung trifft nur auf solche natürlichen Personen zu, die mit einer als Prozessbevollmächtigter beauftragten juristischen Person so verbunden sind, dass sie nach dem Zweck der Vorschrift als Prozessbevollmächtigte der Partei angesehen werden müssen. Nur diese sind auch als Richter ausgeschlossen.

Dafür reicht es nicht aus, dass ein Richter als Rechtssekretär bei der juristischen Person nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG angestellt ist oder war. Damit steht er einem unmittelbar Prozessbevollmächtigten noch nicht gleich. Das folgt daraus, dass im Grundsatz jede natürliche Person, die die Voraussetzungen für den Auftritt vor dem mit der Sache befassten Gericht erfüllt (dazu § 11 Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 ArbGG), mit der Vertretung der juristischen Person beauftragt werden und dann für sie handeln kann. Für den gesetzlichen Ausschluss ist es daher erforderlich, dass sich die dafür bestimmten Voraussetzungen im Falle der Beauftragung einer in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG genannten juristischen Person mit der Prozessvertretung auch in der natürlichen Person, deren Ausschluss vom Richteramt in Betracht kommt, konkretisiert haben. Diese Person muss im Sinn von § 41 Nr. 4 ZPO aufzutreten berechtigt sein oder gewesen sein.

Das ist zunächst dann der Fall, wenn der Richter selbst für die im Rechtsstreit mit der Prozessvertretung beauftragte juristische Person iSd. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG gehandelt hat und damit für eine Prozesspartei tätig geworden ist. Dies ist jedoch nicht die einzige Fallgestaltung, die zum gesetzlichen Ausschluss führen kann. Für die Anwendung von § 41 Nr. 4 ZPO kommt es nämlich nicht allein auf das tatsächliche Auftreten als Prozessbevollmächtigter an, sondern es reicht auch aus, wenn der Richter als Prozessbevollmächtigter aufzutreten berechtigt gewesen ist (vgl. BSG 22. Juni 1966 - 8 RV 727/65 -; 10. Oktober 1963 - 10 RV 31/63 - BVBl. 1964, 83; 14. Dezember 1961 - 11 RV 860/60 - SozR Nr. 5 zu § 41 ZPO). Diese Voraussetzung ist in der Person des Richters dann erfüllt, wenn die der juristischen Person erteilte Vollmacht von vornherein auf ihn hin so angelegt ist, dass sein Handeln als Vertreter der juristischen Person für eine Prozesspartei vorgesehen ist.

Es reicht dagegen nicht aus, dass die mit der Prozessvertretung beauftragte juristische Person rechtlich in der Lage gewesen wäre, den Richter mit ihrer Vertretung zu betrauen und er daher für sie hätte handeln können. Auch eine Tätigkeit in einem Parallelverfahren für sich genommen reicht nicht aus. Eine solche Tätigkeit ist keine Tätigkeit in derselben „Sache“ im Sinn von § 41 Nr. 4 ZPO; erforderlich ist dafür die Gleichheit des Streitgegenstandes (vgl. BVerfG 5. April 1990 - 2 BvR 413/88 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 32, 30; sowie bereits grundlegend: RG 21. April 1936 - III 161/35 - RGZ 152, 10).

bb) Es ist nicht ersichtlich, dass der ehrenamtliche Richter K in diesem Sinne in derselben Sache für den Kläger aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist. Er ist für den Kläger nicht tätig geworden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass in der der D GmbH erteilten Vollmacht eine Vertretung des Klägers durch den ehrenamtlichen Richter K angelegt war. Die angezeigte Tätigkeit in Parallelverfahren reicht ebenfalls nicht für den gesetzlichen Ausschluss aus.

2. Das Ablehnungsgesuch greift jedoch durch, weil hinsichtlich des ehrenamtlichen Richters K von der Beklagten zu Recht die Besorgnis der Befangenheit geltend gemacht wird (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 und Abs. 2 ZPO).

a) Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO setzt die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Gründe für ein solches Misstrauen sind gegeben, wenn ein Beteiligter von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger, objektiver Betrachtung davon ausgehen kann, dass der Richter nicht unvoreingenommen entscheiden werde. Bei Anlegung dieses objektiven Maßstabes kommt es entscheidend darauf an, ob die Prozesspartei, die das Ablehnungsgesuch angebracht hat, von ihrem Standpunkt aus Anlass hat, Voreingenommenheit zu befürchten. Es muss also die Befürchtung bestehen, dass der abgelehnte Richter in die Verhandlung und Entscheidung des gerade anstehenden Falles sachfremde, unsachliche Momente mit einfließen lassen könnte und den ihm unterbreiteten Fall nicht ohne Ansehen der Person nur aufgrund der sachlichen Gegebenheiten des Falles und allein nach Recht und Gesetz entscheidet. Unter Befangenheit ist ein Zustand zu verstehen, der eine vollkommen gerechte und von jeder falschen Rücksicht freie Entscheidung zur Sache beeinträchtigt. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Richter wirklich befangen ist oder sich selbst für befangen hält, sondern allein, ob auch vom Standpunkt des Ablehnenden aus gesehen genügend objektive, dh. nicht nur in der Einbildung der Partei wurzelnde Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu erzeugen (BAG 6. August 1997 - 4 AZR 789/95 (A) - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 184).

b) Entsprechendes gilt nach den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 EMRK. Nach dieser Regelung hat jede Person ua. ein Recht darauf, dass in zivilrechtlichen Streitigkeiten von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht verhandelt wird. Das richtet sich nach subjektiven und objektiven Kriterien. Nach den subjektiven Kriterien ist zu prüfen, ob ein Richter eine persönliche Überzeugung oder ein persönliches Interesse bezogen auf einen bestimmten Fall hat. Objektiv kommt es darauf an, ob ausreichende Sicherheit besteht, dass legitime Zweifel in dieser Hinsicht ausscheiden. Maßgeblich ist, ob Tatsachen feststellbar sind, die unabhängig vom persönlichen Verhalten Zweifel an der Unabhängigkeit aufkommen lassen. Dabei kann schon der Schein von einiger Bedeutung sein. Der Standpunkt der Partei, die die Befangenheit geltend macht, ist dabei wichtig, aber nicht entscheidend. Maßgeblich ist, ob die Besorgnis der Befangenheit objektiv gerechtfertigt ist (EGMR 3. Juli 2012 - 66484/09 - [Mariusz Lewandowski ./. Polen] mwN).

c) Hier liegt - objektiv gesehen - eine Besorgnis der Befangenheit in diesem Sinne vor. Der ehrenamtliche Richter K hat für die D GmbH in den vor dem Arbeitsgericht Hamburg anhängig gewesenen Verfahren gehandelt. In diesen Verfahren ging es nicht nur um im abstrakten Sinne gleiche oder ähnliche Rechtsfragen, sondern um den gleichen Sachkomplex, der auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, nämlich die Anwendung und Auslegung der „Schuldrechtlichen Vereinbarung“ vom 8. April 2005. Auch an den in Hamburg anhängig gewesenen Verfahren war die Beklagte als Partei beteiligt. Der ehrenamtliche Richter K hat also für Kläger in Verfahren gehandelt, die nach wesentlichen Gesichtspunkten nicht nur hinsichtlich der Rechtslage, sondern auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Fälle vergleichbar gelagert waren. Angesichts dessen konnte die Beklagte objektiv die Besorgnis haben, der ehrenamtliche Richter werde auch im vorliegenden Fall nicht allein nach fachlichen Gesichtspunkten entscheiden. Darauf, ob diese Besorgnis tatsächlich berechtigt ist oder nicht, kommt es nicht an.

d) Der Senat hat bei seiner Entscheidung auch berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Berufung von ehrenamtlichen Richtern in der Arbeitsgerichtsbarkeit auf Vorschlag ua. von Gewerkschaften ausdrücklich vorsieht (§ 20 Abs. 1, § 37 Abs. 2, § 43 Abs. 1 ArbGG) und die Prozessvertretung ua. durch Gewerkschaften und juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer Gewerkschaft stehen, ausdrücklich ermöglicht (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 4 und 5, Abs. 4 ArbGG). Aus der Verbindung eines ehrenamtlichen Richters mit einer Gewerkschaft oder einer in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG genannten zur Prozessvertretung berechtigten juristischen Person für sich genommen kann daher kein Befangenheitsgrund hergeleitet werden (BAG 6. August 1997 - 4 AZR 789/95 (A) - zu III 2 der Gründe, BAGE 86, 184).

Das verlangt auch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht. Die Spruchkörper der Arbeitsgerichtsbarkeit sind je zur Hälfte mit ehrenamtlichen Richtern aus Kreisen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber besetzt (§ 16 Abs. 1 Satz 2, § 35 Abs. 1 Satz 2, § 41 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Dies entspricht, da damit auf die Sachkunde dieser ehrenamtlichen Richter zurückgegriffen werden kann, den Vorgaben der EMRK, soweit und solange eine Befangenheit im Einzelfall Berücksichtigung findet (grundlegend: EGMR 22. Juni 1989 - 11179/84 - [Langborger ./. Schweden] Rn. 34).

Eine solche liegt hier vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, wann schon eine Nähe zu einem für den Rechtsstreit bedeutsamen Kollektivvertrag (dazu bejahend EGMR 23. September 2010 - 18283/06 - [Fragner ./. Österreich] mit ausführlichen Nachweisen) oder eine verbandsbezogene Nähe zu einem bestimmten Arbeitgeber (dazu verneinend BAG 6. August 1997 - 4 AZR 789/95 (A) - zu III 3 der Gründe, BAGE 86, 184) eine derartige Befangenheit begründen kann. Hier ist eine unmittelbare Nähe zu einem hinsichtlich der wesentlichen Umstände vergleichbaren Konflikt, an dem die Beklagte als Prozesspartei beteiligt ist, gegeben. Unter diesen Voraussetzungen besteht objektiv die Besorgnis der Befangenheit eines ehrenamtlichen Richters.

3. Der Einholung einer dienstlichen Äußerung des ehrenamtlichen Richters bedurfte es nicht. Die Entscheidung beruht auf einem aktenkundigen Sachverhalt, den der ehrenamtliche Richter zudem im Parallelverfahren selbst angezeigt hat (vgl. BGH 27. Dezember 2011 - V ZB 175/11 - Rn. 2, MDR 2012, 363).