Allein ein Zahlungsanspruch aus einem abgeschlossenen Untermietvertrag führt noch nicht zu einer Änderung des Bedarfs für Unterkunft beim untervermietenden Leistungsberechtigten; dieser muss vielmehr über die entsprechenden Mittel tatsächlich verfügen können.

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 12. April 2011 und des Sozialgerichts Itzehoe vom 25. Februar 2010 sowie der Bescheid des Beklagten vom 23. Juli 2007 in der Fassung des Bescheids vom 27. September 2007 und in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Oktober 2007 aufgehoben.

Der Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten für alle drei Rechtszüge zu erstatten.

Die Beteiligten streiten um die Aufhebung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für die Zeit vom 19.4.2007 bis 15.7.2007 und die Rückforderung eines Betrags von 368,14 Euro. Der Sache nach geht es dabei um die Frage, in welcher Höhe Leistungen für Unterkunft und Heizung zu gewähren sind, wenn der Hauptmieter einen Teil seiner Wohnung untervermietet hat, der Untermieter seinen vertraglich geschuldeten Anteil tatsächlich aber nicht zahlt.

Der 1960 geborene Kläger beantragte am 5.2.2007 bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Er bewohnte eine 41 qm große 1 1/2-Zimmer-Wohnung, für die 330 Euro Kaltmiete zuzüglich 92 Euro Betriebskosten und 45 Euro Heizkosten zu zahlen waren.

Mit Bescheid vom 5.3.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger Leistungen für die Zeit vom 5.2. bis 28.2.2007 in Höhe von 508,05 Euro (davon 367,60 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung), vom 1.3. bis 31.5.2007 in Höhe von 963,82 Euro (davon 458,82 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung) sowie vom 1.6. bis 31.7.2007 in Höhe von 908,82 Euro (davon 403,83 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung). Mit einem gesonderten Schreiben forderte der Beklagte den Kläger zur Senkung der Unterkunftskosten auf. Diese werde man ab 1.6.2007 nur noch im angemessenen Umfang von 367 Euro berücksichtigen.

Am 19.4.2007 schloss der Kläger mit einer anderen Person einen Untermietvertrag, wonach für das halbe Zimmer der Wohnung (ca 8 qm) 211 Euro monatlich gezahlt werden sollten, also die Hälfte der Kaltmiete und der kalten Betriebskosten. Der Untermieter zahlte den Mietzins an den Kläger nicht, obwohl ihm - dem Untermieter - zumindest teilweise Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung durch den Beklagten bewilligt worden waren. Der Kläger kündigte den Untermietvertrag und der Untermieter zog aus, ohne den geschuldeten Mietzins zu zahlen. Der Kläger machte seine Mietzinsansprüche nicht gerichtlich geltend.

Im Juni 2007 erhielt der Beklagte Kenntnis davon, dass der Vermieter am 19.4.2007 die Erlaubnis für die Untervermietung erteilt hatte. Am 15.6.2007 stellte der Kläger einen Antrag für den folgenden Bewilligungsabschnitt und gab dabei an, dass sich hinsichtlich der Kosten der Unterkunft und Heizung keine Änderung ergeben habe. Bei einem Vorsprachetermin am 17.7.2007 bat der Kläger den Beklagten, die Miete voll zu berücksichtigen, da sein Mitbewohner ohne Vorankündigung ausgezogen sei und seinen Mietanteil nie gezahlt habe.

Mit Bescheid vom 23.7.2007 hob der Beklagte den Bescheid vom 5.3.2007 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2007 teilweise in Höhe von 543,59 Euro auf und begründete dies mit der Untervermietung in der Zeit vom 19.4. bis 15.7.2007. Der Kläger habe in dieser Zeit nur einen Anspruch auf die halbe Miete gehabt, was er habe wissen müssen. Der zu Unrecht gezahlte Betrag werde zurückgefordert. Auf den Widerspruch des Klägers forderte der Beklagte mit Bescheid vom 27.9.2007 Leistungen für die Zeit vom 19.4.2007 bis zum 15.7.2007 zurück, insgesamt aber lediglich noch in Höhe von 492,85 Euro, weil im Bescheid vom 23.7.2007 versehentlich weniger als die Hälfte der Kaltmiete berücksichtigt worden sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 2.10.2007 setzte der Beklagte einen Erstattungsbetrag in Höhe von 368,14 Euro fest. Der Widerspruch im Übrigen blieb ohne Erfolg.

Die dagegen erhobene Klage ist in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben (Urteil des Sozialgerichts Itzehoe vom 25.2.2010; Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts <LSG> vom 12.4.2011). Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, durch den Untermietvertrag sei für die Zeit vom 19.4. bis 15.7.2007 eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten, durch die sich der Anspruch des Klägers auf Leistungen für Unterkunft und Heizung um die Rückforderungssumme von 368,14 Euro gemindert habe. Bei Wohngemeinschaften sei der Unterkunftsbedarf nach den tatsächlichen Gegebenheiten unter Berücksichtigung der zivilrechtlich vereinbarten Miete zu bestimmen. Dem Kläger habe damit für den streitigen Zeitraum von den tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nur der um die vereinbarte Untermiete von 211 Euro verminderte Betrag zugestanden. Es sei unerheblich, ob der Untermietzins tatsächlich gezahlt worden sei, denn abzustellen sei für den Unterkunftsbedarf des Klägers allein auf die tatsächlichen Wohnverhältnisse und den dafür geschuldeten Mietzins. Anderenfalls erwachse dem Kläger ein Vorteil daraus, dass er das Untermietverhältnis und damit die Senkung seiner eigenen Unterkunftskosten nicht sofort angezeigt habe. Die Verletzung der Mitwirkungspflichten sei auch grob fahrlässig erfolgt, da der Kläger zuvor ordnungsgemäß belehrt worden sei.

Der Kläger hat die durch das LSG in dem genannten Urteil zugelassene Revision eingelegt und diese damit begründet, der Unterkunftsbedarf werde nicht allein durch den Abschluss eines Untermietvertrags vermindert. Es sei deshalb von dem tatsächlichen Aufwand auszugehen, der sich nicht geändert habe. Im Übrigen seien bestehende Mitwirkungspflichten nicht grob fahrlässig verletzt worden, denn die wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich tatsächlich nicht verbessert.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 12. April 2011 und das Urteil des Sozialgerichts Itzehoe vom 25. Februar 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 23. Juli 2007 in der Fassung des Bescheids vom 27. September 2007 und in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Oktober 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Revision des Klägers ist zulässig (§ 160 Abs 1, § 164 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) und auch begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers zu Unrecht zurückgewiesen, denn die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide des Beklagten sind rechtswidrig und beschweren den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs 2 SGG). Die angefochtenen Bescheide waren damit aufzuheben.

1. Gegenstand des Verfahrens sind der Bescheid des Beklagten vom 23.7.2007, mit dem er zunächst die Leistungsbewilligung durch Bescheid vom 5.3.2007 für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.6.2007 bezüglich der Kosten für Unterkunft und Heizung teilweise in Höhe von 543,59 Euro aufgehoben hat, und der Bescheid vom 27.9.2007, mit dem er den Aufhebungszeitraum auf den 15.7.2007 erweitert und zugleich die Erstattungssumme auf 492,85 Euro reduziert hat, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.10.2007, mit dem er den Erstattungsbetrag endgültig auf 368,14 Euro festgesetzt hat. Diese Bescheide hat der Kläger in zulässiger Weise mit der Anfechtungsklage angegriffen (§ 54 Abs 1 SGG).

2. Die angefochtenen Bescheide haben sich hinsichtlich der Rechtmäßigkeit an § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II iVm § 330 Abs 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) und § 48 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zu messen. Danach ist für den Fall, dass in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Eine Aufhebung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an gemäß § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X kann nur nach den Vorgaben der Nr 1 bis 4 erfolgen. Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X schon deshalb nicht erfüllt, weil eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen nicht eingetreten ist.

Eine Änderung der hier allein in Betracht kommenden tatsächlichen Verhältnisse liegt vor, wenn im Hinblick auf die für den Erlass des Verwaltungsakts entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände ein anderer Sachverhalt vorliegt (vgl Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 8). Der Beklagte hat im Ausgangsbescheid vom 5.3.2007 Kosten der Unterkunft und Heizung auf Grundlage des § 22 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB II in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen, nämlich der dem Vermieter gegenüber geschuldeten Miete, bewilligt. Er hat die tatsächlich angefallenen Kosten zwar nicht als angemessen angesehen, diese aber für den streitigen Zeitraum übernommen und den Kläger zugleich auf seine Obliegenheit zur Kostensenkung hingewiesen. In den dieser Bewilligung zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnissen ist weder durch die Nutzung der Wohnung durch eine weitere Peron (dazu unter a) noch durch Abschluss des Untermietvertrages (dazu unter b) eine Änderung der maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse eingetreten.

a) Die tatsächliche Nutzung der Wohnung durch zwei Personen führt vorliegend nicht zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse, die bei Bewilligung der Kosten der Unterkunft und Heizung auf Grundlage des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II vorgelegen haben. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass die tatsächlich gegenüber dem Vermieter angefallenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nicht zwischen dem Kläger und dem Untermieter nach Kopfteilen aufzuteilen sind (zur Aufteilung nach Kopfteilen BSG vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R - BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, RdNr 28; BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 55/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 9 RdNr 18 f = SGb 2010, 163 ff; BSG vom 18.6.2008 - B 14/11b AS 61/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 12 = SGb 2009, 614 ff; BSG vom 27.1.2009 - B 14/7b AS 8/07 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 19; BSG vom 24.2.2011 - B 14 AS 61/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 44 RdNr 18). Hintergrund für das auf das Bundesverwaltungsgericht (vom 21.1.1988 - 5 C 68/85 - BVerwGE 79, 17) zurückgehende "Kopfteilprinzip" sind Gründe der Verwaltungsvereinfachung sowie die Überlegung, dass die gemeinsame Nutzung einer Wohnung durch mehrere Personen (regelmäßig Familienangehörige) deren Unterkunftsbedarf dem Grunde nach abdeckt und in aller Regel eine an der unterschiedlichen Intensität der Nutzung ausgerichtete Aufteilung der Aufwendungen für die Erfüllung des Grundbedürfnisses Wohnen nicht zulässt. Wie der Senat bereits entschieden hat, liegt eine solche Situation nicht vor, wenn der Nutzung durch mehrere Personen bindende vertragliche Regelungen zugrunde liegen (BSG vom 18.6.2008 - B 14/11b AS 61/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 19; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 36/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 28). Dies ist nach den Feststellungen des LSG vorliegend aber der Fall.

b) Allein durch die rechtliche Verpflichtung eines Untermieters zur Zahlung des Mietzinses an den Hauptmieter verändern sich die für die Bewilligung von Leistungen für Unterkunft und Heizung maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse nicht, weil allein durch den Vertragsschluss am 19.4.2007 die dem Vermieter geschuldeten und damit grundsätzlich (im Rahmen ihrer Angemessenheit) zu berücksichtigenden Unterkunftskosten nicht berührt werden. Der Untermietvertrag setzt die rechtliche Verpflichtung des Hauptmieters zur Zahlung des vollen Mietzinses gegenüber seinem Vermieter nicht außer Kraft. Daran ändert insbesondere die vorliegend eingeholte Erlaubnis zur Untervermietung (vgl § 540 Bürgerliches Gesetzbuch) nichts, denn sie bezieht sich nur darauf, dass weitere Personen außer denen im Mietvertrag genannten die Wohnung nutzen dürfen. Sie schafft dagegen keinen Anspruch des Vermieters gegenüber dem Untermieter auf Zahlung von (Teilen der) Miete. Eine Minderung der vom Kläger tatsächlich zu erbringenden Mietzahlungen und damit die Senkung seines Bedarfs für Unterkunft und Heizung ist allein mit dem Abschluss eines Untermietvertrags zum Zwecke der Kostensenkung nicht verbunden.

Diesem Ergebnis entspricht die gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, wonach die Minderung eines Bedarfs anders als durch tatsächlich zufließendes Einkommen (und Vermögen) ausscheidet (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 9 RdNr 20 zu Unterstützungsleistungen von Verwandten; Urteil vom 18.6.2008 - B 14 AS 22/07 R - BSGE 101, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 11 zur Verköstigung während eines Krankenhausaufenthalts; Urteil vom 18.6.2008 - B 14 AS 46/07 R - zur kostenlosen Verpflegung durch Familienangehörige). Nur eine tatsächlich zugeflossene Einnahme ist als "bereites Mittel" geeignet, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken; die Anrechnung einer fiktiven Einnahme zur Bedarfsminderung ist nach dem System des SGB II dagegen ausgeschlossen (vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 9 RdNr 20; Urteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 21; Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39, RdNr 29; BSG Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Nach den Feststellungen des LSG ist dem Kläger vorliegend im streitigen Zeitraum keine Untermiete zugeflossen. Es kann deshalb offen bleiben, ob im Falle des Zuflusses von Einkommen aus einem Untermietverhältnis die Untermiete in Abweichung von § 19 Abs 3 SGB II dem Bedarf für Unterkunft zugeordnet werden kann (so Berlit in LPK-SGB II, 4. Aufl 2011, § 22 RdNr 22; Lauterbach in Gagel, SGB II/SGB III, § 22 RdNr 18; ggf als Guthaben, dass dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen ist, vgl dazu zu § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung, BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 132/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 60) oder ob mangels Ausnahmeregelungen hier und in § 11 Abs 2 SGB II (nunmehr § 11a SGB II) sowie der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung die Einnahmen aus Untervermietung als Einkommen zählen, das beim Regelbedarf zu berücksichtigen ist (dazu Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, Stand 10/12, K § 22 RdNr 54).

Es kann ebenso dahin stehen, ob der Anspruch gegen den früheren Untermieter, der nunmehr im Irak lebt und zu dem der Kläger keinen Kontakt mehr hat, im Zeitraum, für den der Beklagte die Bewilligung teilweise aufgehoben hat, überhaupt realisierbar war (oder es heute noch ist). Wäre der Anspruch gegen den Untermieter ohne Weiteres zu realisieren gewesen, könnte zwar eine Ausnahme von der Übernahme der tatsächlichen gegenüber dem Vermieter geschuldeten Aufwendungen zu erwägen sein (ähnlich zur Absenkung der Kosten der Unterkunft bei unwirksam vereinbarten Teilen der Miete BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 8/09 R - BSGE 104, 179 = SozR 4-4200 § 22 Nr 24, RdNr 16, 21). Der Träger der Grundsicherung müsste den Hilfebedürftigen in einem solchen Fall aber vor Absenkung der Kosten der Unterkunft und Heizung bei der Geltendmachung berechtigter Ansprüche unterstützen und ihn dahingehend instruieren, welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um einen Anspruch geltend machen zu können (zu diesem besonderen Kostensenkungsverfahren im Einzelnen BSG aaO RdNr 23; BSG Urteil vom 24.11.2011 - B 14 AS 15/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 53 RdNr 16 und BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 132/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 60 RdNr 22). Dies ist hier nicht geschehen. Einer missbräuchlichen Vertragsgestaltung (insbesondere ein Abschluss eines Mietvertrages zum Schein), die der Beklagte für naheliegend hält, kann im Übrigen nur im Rahmen des vom SGB II für sozialwidriges Verhalten vorgegebenen Instrumentariums, insbesondere über § 34 SGB II begegnet werden; entsprechendes Verhalten ist - wie auch das Verschweigen von tatsächlich vom Untermieter erhaltenen Leistungen für Unterkunft und Heizung - zudem ggf strafrechtlich relevant.