I. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –-FA-) lehnte die Zusammenveranlagung der verpartnerten Kläger und Revisionskläger (Kläger) für das Jahr 2002 ab.

Während Einspruch, Klage und Revision erfolglos blieben, war die von den Klägern gegen das Senatsurteil vom 26. Januar 2006 III R 51/05 (BFHE 212, 236, BStBl II 2006, 515) erhobene Verfassungsbeschwerde erfolgreich. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hob das genannte Senatsurteil auf und verwies die Sache an den Bundesfinanzhof (BFH) zurück. Es entschied, dass die §§ 26, 26b, 32a Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar sind, soweit sie eingetragenen Lebenspartnern anders als Ehegatten nicht die Möglichkeit der Zusammenveranlagung und die damit verbundene Anwendung des Splitting-Verfahrens eröffnen. Es gab dem Gesetzgeber auf, den festgestellten Verfassungsverstoß rückwirkend zum Zeitpunkt der Einführung des Instituts der Lebenspartnerschaft zu beseitigen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Gesetz vom 15. Juli 2013 zur Änderung des Einkommensteuergesetzes in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG vom 7. Mai 2013 (BGBl I 2013, 2397) nachgekommen. § 2 Abs. 8 EStG n.F. bestimmt, dass die für Ehegatten und Ehen geltenden Vorschriften des EStG auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden sind. Diese Neuregelung gilt rückwirkend für alle Fälle, in denen die Einkommensteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist (§ 52 Abs. 2a EStG n.F.).

Daraufhin führte das FA die begehrte Zusammenveranlagung durch und erklärte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die Kläger erklärten die Hauptsache ebenfalls für erledigt und beantragten, die Verfahrenskosten dem FA aufzuerlegen.

II. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nur noch durch Beschluss über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (§ 143 Abs. 1 i.V.m. § 138 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Danach sind die Kosten dem FA aufzuerlegen. Da die Erklärungen der Beteiligten erst im Revisionsverfahren abgegeben wurden, ist neben dem bereits vom BVerfG aufgehobenen Senatsurteil auch die angefochtene Vorentscheidung gegenstandslos geworden (vgl. BFH-Beschluss vom 26. Februar 2009 VI R 17/07, BFHE 224, 31, BStBl II 2009, 421).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO oder nach § 138 Abs. 1 FGO zu treffen ist. Denn die in § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO vorgesehene Kostenfolge ergibt sich auch dann, wenn von § 138 Abs. 1 FGO ausgegangen wird. Ändert der Gesetzgeber --wie im Streitfall-- während eines Rechtsstreits ein verfassungswidriges Gesetz zu Gunsten der Kläger und wird hierauf basierend dem Klagebegehren durch Erlass entsprechender Bescheide stattgegeben, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes dem FA aufzuerlegen (vgl. auch Senatsurteil vom 7. April 2004 III R 53/01, BFH/NV 2004, 1119; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 138 Rz 44). Die Kläger hätten unter Berücksichtigung der Gesetzesänderung in der Hauptsache obsiegt.