NV: Ein PKH-Antrag ist abzulehnen, wenn eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass auch im Rahmen einer Beweisaufnahme ein Eingang dieses Antrags innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht feststellbar ist.

I. Der Antragsteller erhob Klage beim Finanzgericht (FG) wegen des Einkommensteuerbescheids 2001. Er machte u.a. geltend, der Beklagte (das Finanzamt --FA--) habe Vorsorgeaufwendungen nicht vollständig steuermindernd berücksichtigt.

Ferner wandte sich der Antragsteller gegen einen Abrechnungsbescheid. Er beanstandete, dass das FA gegen seinen Anspruch auf Erstattung von Einkommensteuer für die Jahre 1999 und 2000 mit auf das Land nach § 7 Abs. 1 des Unterhaltsvorschussgesetzes übergegangenen Unterhaltsverpflichtungen aufgerechnet habe. Er machte geltend, er habe Widerspruch gegen die Forderung des Landkreises X eingelegt. Hierüber sei noch nicht entschieden. Das FA sei nicht berechtigt, eine Aufrechnung mit der nicht bestandskräftigen Forderung zu erklären.

Das FG wies die Klage ab. Der angefochtene Einkommensteuerbescheid sei nicht zu beanstanden. Insbesondere werde dem Rechtschutzinteresse wegen des lediglich beschränkten Abzugs der Vorsorgeaufwendungen durch einen Vorläufigkeitsvermerk im angefochtenen Bescheid Rechnung getragen. Auch seien die vom FA durchgeführten Aufrechnungen rechtmäßig. Der angefochtene Abrechnungsbescheid sei nicht zu beanstanden. Das FG ließ die Revision gegen sein Urteil nicht zu. Das vollständige Urteil wurde dem Antragsteller am 1. März 2010 zugestellt.

Mit Schreiben vom 1. April 2004 stellte der Antragsteller wegen des durchzuführenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einen Antrag auf Prozesskostenhilfe (PKH) und auf Beiordnung eines von ihm benannten Rechtsanwalts. In der Sache macht er geltend, es bedürfe der grundsätzlichen Klärung, ob --wie vom FG angenommen--, eine Aufrechnung mit übergegangenen Unterhaltsforderungen zulässig sei, obwohl deren Bestehen von ihm bestritten werde und eine rechtskräftige Klärung noch ausstehe. Grundsätzliche Bedeutung habe auch die Frage, ob Aufwendungen für die Altersvorsorge und Berufsunfähigkeitsaufwendungen bei nach 1961 geborenen Personen steuermindernd zu berücksichtigen seien. Zudem beruhe das angefochtene Urteil des FG auf mehreren Verfahrensmängeln.

Dieses Schreiben vom 1. April 2004 und die diesem beigefügten Anlagen leitete der Antragsteller dem Bundesfinanzhof (BFH) mittels Telefax zu. Die übersandten 14 Seiten tragen im Kopf jeweils einen aufgedruckten, zeitlich fortlaufenden Absendevermerk. Der Aufdruck auf der ersten Seite lautet: "01/04 2010 23:53 FAX..." Der Aufdruck auf der letzen Seite hat folgenden Inhalt: "01/04 2010 23:59 FAX..."

Dieses Fax-Schreiben ging ausweislich des Empfangsprotokolls am 2. April 2010  0:11 Uhr auf dem digitalen Faxempfangsgerät des BFH ein. Bei dem Gerät werden die digitalen Faxdaten über die Telefonanlage empfangen und als einheitlicher Datensatz auf den Server überspielt. Festgehalten wird der Zeitpunkt, zu dem die Übermittlung der Daten des jeweiligen gesamten Datensatzes abgeschlossen ist. Störungen des Faxgeräts des BFH lagen nach Mitteilung der Verwaltung des BFH nicht vor.

Auf einen schriftlichen Hinweis des Senatsvorsitzenden an den Antragsteller, in welchem dieser auf den verspäteten Eingang seines Schreibens hingewiesen wurde, teilte dieser mit, sein Fax-Schreiben habe den BFH rechtzeitig erreicht. Er versichere an Eides statt, dass die Systemzeit seines Faxgeräts vor jedem Faxversand geprüft werde und keine Gangabweichung von mehr als einer Minute aufweise.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

1. Der vom Antragsteller selbst gestellte PKH-Antrag ist zulässig, weil für den Antrag ungeachtet der Regelung des § 62 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kein Vertretungszwang besteht (BFH-Beschluss vom 8. Mai 2009 IV S 3/09 (PKH), Zeitschrift für Steuern und Recht 2009, R679).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

a) Nach § 142 FGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

b) Wird --wie hier-- vom Antragsteller selbst PKH für ein fristgebundenes Rechtsmittel beantragt, dann muss er nach der ständigen Rechtsprechung des BFH innerhalb der Frist zur Einlegung dieses Rechtsmittels alle Voraussetzungen für die Bewilligung von PKH geschaffen haben. Hierzu gehört u.a., dass ein fristgerechter PKH-Antrag gestellt worden ist (BFH-Beschluss vom 29. März 2005 VII S 19/04 (PKH), BFH/NV 2005, 1582).

c) Im Streitfall endete die Frist zur Einlegung der Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision und damit auch die PKH-Antragsfrist mit Ablauf des 1. April 2010. Der PKH-Antrag des Antragstellers hat jedoch den BFH erst am Folgetag erreicht.

aa) Dies folgt zwar nicht bereits zwingend daraus, dass das digitale Faxempfangsgerät des BFH dieses Eingangsdatum festgehalten hat und der Antragsteller als Rechtsmittelführer die Folgen der Beweislosigkeit hinsichtlich des behaupteten rechtzeitigen Fristeingangs trägt (zu Letzterem vgl. BFH-Beschluss vom 8. Juli 2003 VIII B 3/03, BFH/NV 2003, 1441).

Kommt nämlich eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht und liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass sie mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Mittellosen ausgehen wird, dann liefe es dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, dem Unbemittelten wegen fehlender Erfolgsaussicht seines Begehrens PKH zu verweigern (Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. April 2003 1 BvR 1998/02, Neue Juristische Wochenschrift 2003, 2976).

bb) Im Streitfall besteht jedoch eine große Wahrscheinlichkeit, dass auch im Rahmen einer Beweisaufnahme ein rechtzeitiger Eingang des PKH-Antrags nicht feststellbar ist. Nach dem FAX-Protokoll des BFH ist der PKH-Antrag nebst den diesem beigefügten Anlagen am 2. April 2010  00:11 Uhr beim BFH eingegangen. Da der Übersendevorgang ausweislich des vom Faxgerät des Antragstellers gefertigten Ausdrucks knapp sieben Minuten gedauert hat, ist davon auszugehen, dass mit der Fax-Übersendung am 2. April 2010 und damit nach Fristablauf begonnen worden ist. Störungen des Faxempfangsgeräts des BFH wurden nicht festgestellt. Angesichts der Vielzahl der zur Fristwahrung dienenden Schriftsätze, die dem BFH täglich mittels Telefax übermittelt werden, hätte zudem ein Fehler hinsichtlich der Zeiterfassungsfunktion des Gerätes des BFH auffallen müssen. Der bloße Hinweis des Antragstellers, Gangabweichungen seines Faxgeräts habe er trotz Kontrollen nicht festgestellt, macht die Annahme, der PKH-Antrag sei dem BFH rechtzeitig zugeleitet worden, nicht wahrscheinlich. Einen Antrag auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 56 FGO) hat der Antragsteller nicht gestellt. Auf diese Vorschrift war der Antragsteller in dem ihm zugeleiteten Schreiben des Senatsvorsitzenden des beschließenden Senats hingewiesen worden.

3. Da der PKH-Antrag keinen Erfolg hat, geht der Antrag, dem Antragsteller einen Rechtsanwalt beizuordnen, ins Leere.

4. Der Beschluss ergeht gerichtsgebührenfrei.