1. NV: Der vom FA gestellte Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Steuerschuldners stellt schlichtes hoheitliches Handeln dar, dessen Überprüfung dem FG und nicht dem Insolvenzgericht obliegt.

2. NV: Aufgrund der Besonderheiten des Steuerrechtsverhältnisses ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis an einer finanzgerichtlichen Überprüfung.

I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin), die ihre Geschäfte in der Rechtsform einer GmbH betreibt, hat erhebliche Steuerrückstände, weshalb der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) versuchte, seine Ansprüche durch Vollstreckungsmaßnahmen zu befriedigen. Nachdem diese erfolglos blieben, stellte das FA am 20. August 2008 beim Amtsgericht (AG) X den Antrag, die Antragstellerin wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister zu löschen. Am 20. Januar 2011 stellte das FA zudem beim AG X den Antrag, über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

Dem Antrag der Antragstellerin, das FA im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Insolvenzantrag zurückzunehmen, gab das Finanzgericht (FG) statt. Zur Begründung führte es aus, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht habe. Zwar seien im Streitfall die Voraussetzungen für einen Insolvenzantrag erfüllt, jedoch habe das FA ermessensfehlerhaft gehandelt, weil es den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, obwohl es davon überzeugt gewesen sei, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werden würde. In seinem Schreiben an das Landgericht Y vom 2. Februar 2011 habe das FA ausführlich dargelegt, es habe bislang keinen Insolvenzantrag gestellt, weil die Antragstellerin über kein die Kosten des Verfahrens deckendes Vermögen verfüge. Es gehe hinsichtlich des nunmehr gestellten Antrags davon aus, dieser werde mangels Masse abgelehnt.

Mit seiner Beschwerde, der das FG nicht abgeholfen hat, macht das FA geltend, der auf § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestützte Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unzulässig. Da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel vor dem Insolvenzgericht erreichen könne, fehle ihr für ein Verfahren vor dem FG das Rechtsschutzbedürfnis. Insolvenzanträge könnten naturgemäß sachnäher durch das Insolvenzgericht geprüft werden, so dass ein finanzgerichtlicher Rechtsschutz nicht notwendig sei. Auch das FG Hamburg habe in einem vergleichbaren Fall das Rechtsschutzinteresse verneint (Beschluss des FG Hamburg vom 15. November 2010  3 V 168/10, Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 475). Gegen diese Entscheidung sei eine Beschwerde beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig.

II. 1. Die Beschwerde ist unbegründet. Das FG hat zu Recht das Rechtsschutzinteresse für eine finanzgerichtliche Entscheidung bejaht. Zutreffend hat es darüber hinaus den Insolvenzantrag des FA als unzulässig erachtet, weil das FA bei Antragstellung davon ausging, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werde.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners schlichtes hoheitliches Handeln dar, für dessen Überprüfung das FG und nicht das Insolvenzgericht zuständig ist (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270, und vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches finanzgerichtliches Verfahren besteht solange, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des FA mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat.

b) Der sich aus den Bestimmungen der Insolvenzordnung ergebende Prüfauftrag an die Insolvenzgerichte ist nicht deckungsgleich mit demjenigen der Ermessenskontrolle an die Finanzgerichte nach § 102 FGO i.V.m. den Vollstreckungsvorschriften der Abgabenordnung. Im Rahmen seiner Ermessensausübung hat das FA die sich aus dem jeweiligen konkreten Steuerrechtsverhältnis ergebenden Besonderheiten umfassend zu würdigen, woraus sich das Rechtsschutzbedürfnis an einer finanzgerichtlichen Überprüfung eines vom FA gestellten Insolvenzantrags ergibt. So hat das FG im Rahmen seiner Prüfung z.B. die Erfolgsaussichten eines noch offenen Erlass- oder Stundungsantrags, die Änderung eines Grundlagenbescheids, die bisherige Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners oder die Aussicht auf eine ratenweise Tilgung der Abgabenrückstände in den Blick zu nehmen (vgl. im Einzelnen Senatsbeschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, mit dem die Beschwerde gegen die vom FA in Bezug genommene Entscheidung des FG Hamburg als unbegründet zurückgewiesen wurde).

2. Soweit das FG die Antragstellung des FA als ermessensfehlerhaft angesehen hat, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Wie das FG ausgeführt hat, ging das FA aufgrund entsprechender Erkenntnisse von der Vermögenslosigkeit der Antragstellerin aus. Es rechnete damit, der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens werde mangels Masse abgewiesen. Gegen diese Feststellungen hat das FA keine Einwendungen erhoben. Bei einer solchen Sachlage erweist sich die Stellung des Insolvenzantrags nach ständiger Rechtsprechung des BFH als ermessensfehlerhaft (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900, und vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464).