Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 22. März 2017 - 1 TaBV 76/16 - hinsichtlich der Abweisung deren Antrags zu 1 aufgehoben. Unter entsprechender Zurückweisung der Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 24. Juni 2016 - 1 BV 13/15 - wird der Tenor zu 1 zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Zustimmungen des Betriebsrats zur Eingruppierung der Arbeitnehmer D und C in die Lohngruppe 6 sowie der Umgruppierung des Arbeitnehmers T in die Lohngruppe 7 des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der niedersächsischen Metallindustrie vom 17. Oktober 1994 in der Fassung vom 5. Dezember 1996 werden ersetzt.

A. Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens über die im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze.

Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin stellt Edelstahlrohre und Komponenten her. In ihrem Betrieb in K vereinbarte sie Ende des Jahres 1996 mit dem Betriebsrat durch Betriebsvereinbarung eine „Arbeitsordnung“. In dieser heißt es ua.:

Der ungekündigte Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag für die Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie vom 17. Oktober 1994 in der Fassung vom 5. Dezember 1996 (LG-RTV) regelt für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 in § 3 - „Eingruppierung“ - das Verfahren der Zuordnung zu den in § 4 LG-RTV enthalten Tätigkeitsmerkmalen der zehn Lohngruppen. Verhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der IG Metall zur Übernahme des neuen Entgelt-Rahmentarifvertrags - ERA - endeten ohne Ergebnis. Der stellvertretende Personalleiter entwarf daraufhin in der zweiten Hälfte des Jahres 2007 einen „Kriterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen“ (sog. LG Bu). Dieser orientiert sich im Wesentlichen an den zehn Lohngruppen des LG-RTV. Weiterhin war ua. für die einzelnen Lohngruppen die jeweilige monatliche Vergütung angegeben. Dieser Katalog wurde - mit geringfügigen Veränderungen - ab dem 1. April 2009 verwendet.

Der Betriebsrat fasste am 23. Februar 2009 nachstehenden Beschluss:

Eine Vereinbarung mit dem Inhalt des Kriterienkataloges wurde in der Folgezeit durch die Betriebsparteien nicht unterzeichnet. Die Arbeitgeberin hat die Arbeitsordnung am 26. Juni 2009 zum Ablauf des 30. September 2009 gekündigt. Sie übermittelte im Jahr 2012 dem Betriebsrat einen Kriterienkatalog, in dem die Tätigkeitskriterien der LG Bu nicht mehr enthalten waren. Hiergegen wandte sich der Betriebsrat. Es handele sich um eine einseitige Änderung der im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 ersuchte die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des bisher nach der LG 6 LG-RTV vergüteten Arbeitnehmers T sowie aufgrund veränderter Tätigkeit zur Eingruppierung in die Lohngruppe 7 LG-RTV. Mit weiteren Schreiben vom 21. Januar 2016 wurde der Betriebsrat um Zustimmung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer D und C mit ihren bisherigen Tätigkeiten sowie zur Eingruppierung in die Lohngruppe 6 LG-RTV gebeten. Der Betriebsrat stimmte fristgerecht den Einstellungen zu, widersprach aber den Zuordnungen der Tätigkeiten zu den genannten Lohngruppen. Diese entsprächen zwar den Regelungen des LG-RTV, nicht jedoch der allein maßgebenden LG Bu. Zudem würden die drei Arbeitnehmer gegenüber anderen Beschäftigten benachteiligt, deren Eingruppierung in Anwendung der LG Bu erfolgt sei.

In dem vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahren begehrt - soweit in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Bedeutung - die Arbeitgeberin noch die Ersetzung der Zustimmungen des Betriebsrats zu den von ihr vorgenommenen Zuordnungen zu den Lohngruppen des LG-RTV. Dessen Lohngruppenkatalog sei nach wie vor die maßgebende Vergütungsordnung. Bei der LG Bu handele es sich nicht um eine zwischen den Betriebsparteien getroffene Vereinbarung. Der Personalleiter habe diese Kriterien lediglich als eigenes Hilfsmittel genutzt. Soweit sich der Betriebsrat auf einen Beschluss vom 23. Februar 2009 beziehe, sei mangels Anlage zum Protokoll schon nicht erkennbar, welchen Inhalt die vorgefertigte Betriebsvereinbarung haben sollte.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausgeführt, der Lohngruppenkatalog des LG-RTV sei nicht heranzuziehen. Nr. 5 der Arbeitsordnung sei unwirksam, weil auf den jeweiligen Tarifvertrag verwiesen werde. Jedenfalls sei über den Inhalt der LG Bu eine Regelungsabrede zustande gekommen. Durch Beschluss vom 23. Februar 2009 habe er der Anwendung der LG Bu ausdrücklich zugestimmt.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das Landesarbeitsgericht sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihre Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtsfehlerhaft aufgehoben. Der Betriebsrat konnte die Zustimmungen nicht verweigern. Die Arbeitgeberin hat zutreffend die Lohngruppen des LG-RTV zur Ein- und Umgruppierung angewendet.

I. Die Anträge der Arbeitgeberin bedürfen der Auslegung. Die beantragten Zustimmungsersetzungen beziehen sich auf die mit den Schreiben vom 14. und 21. Januar 2016 begehrten Zustimmungen zur Einordnung der drei Arbeitnehmer in den Lohngruppenkatalog des LG-RTV. Soweit die Arbeitgeberin den Betriebsrat bereits im Jahre 2015 um Zustimmung zur befristeten Weiterbeschäftigung und - ohne Erfolg - zur beabsichtigten Eingruppierung der drei Arbeitnehmer bat, sind diese Zustimmungsverweigerungen nicht Gegenstand des Verfahrens.

Für den Arbeitnehmer T folgt dies bereits aus dem Umstand, dass dessen Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis mit einer veränderten Tätigkeit einherging, die die Arbeitgeberin einer anderen, der Lohngruppe 7 LG-RTV zuordnete. Der Antrag bezieht sich weiterhin auch nicht auf die Ersetzung der Zustimmung zu einer Eingruppierung - als erstmalige Einreihung in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung -, sondern auf eine Umgruppierung als erneute Einreihung in eine Vergütungsordnung (ausf. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 37/07 - Rn. 19 mwN; 21. März 2018 - 7 ABR 38/16 - Rn. 12), hier die Lohngruppen des LG-RTV. Die Arbeitgeberin hat den Arbeitnehmer T erstmals in die Lohngruppe 7 LG-RTV eingestuft, weil nach ihrer Auffassung die bisherige Zuordnung zum Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe 6 LG-RTV nicht mehr zutreffend ist.

Die mit den Schreiben vom Januar 2016 an den Betriebsrat gerichteten beiden erneuten Anträge auf Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmer T und D in die Lohngruppe 6 LG-RTV waren zwar nicht erforderlich, weil sich anlässlich der Weiterbeschäftigung deren Tätigkeit nicht änderte (dazu BAG 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B III 2 a der Gründe). Der Arbeitgeberin stand es aber frei, anlässlich der unbefristeten Weiterbeschäftigungen der beiden Arbeitnehmer ein erneutes Zustimmungsersuchen zu der von ihr zutreffend befundenen Eingruppierung einzuleiten (für Einstellung und Versetzung BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 16 ff. mwN). Die beiden Schreiben vom Januar 2016 hat der Betriebsrat auch so verstanden und ausdrücklich die Zustimmung verweigert.

II. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmer T und D sowie der Umgruppierung des Arbeitnehmers T zu Unrecht abgewiesen.

1. Der Betriebsrat konnte seine Zustimmungsverweigerungen nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG stützen. Die Arbeitgeberin hat mit ihrer Entscheidung die im Betrieb mitbestimmten und nach wie vor geltenden Entlohnungsgrundsätze zugrunde gelegt.

a) Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu geplanten personellen Einzelmaßnahmen ua. dann verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Bei einer beabsichtigten Ein- oder Umgruppierung eines Arbeitnehmers ist das der Fall, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in ein anderes Entgeltschema eingruppieren will als dasjenige, welches im Betrieb zur Anwendung kommen muss. Die darin liegende Änderung der bestehenden Entlohnungsgrundsätze ist nicht einseitig möglich. Sie bedarf nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG einer Einigung mit dem Betriebsrat. Fehlt diese oder ist sie nicht durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden, verstößt die beabsichtigte Ein- oder Umgruppierung gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (BAG 21. März 2018 - 7 ABR 38/16 - Rn. 30 mwN).

b) Die durch Nr. 5.1 Arbeitsordnung in Bezug genommenen §§ 3, 4 LG-RTV stellen die maßgebende Vergütungsordnung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin dar. Die Betriebsvereinbarung ist wirksam. Sie wurde nicht durch eine Regelungsabrede abgelöst, sondern wirkt aufgrund der Kündigung durch die Arbeitgeberin seit dem 1. Oktober 2009 nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

aa) Die in Nr. 5.1 der Betriebsvereinbarung („Arbeitsordnung“) geregelte Bezugnahme der Eingruppierungsbestimmungen und Lohngruppen nach §§ 3, 4 LG-RTV ist wirksam.

(1) Den Betriebsparteien war es nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG verwehrt, durch Nr. 5.1 Arbeitsordnung ein abstraktes Lohngruppenschema aufzustellen. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gilt nicht, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen (BAG 23. Januar 2018 - 1 AZR 65/17 - Rn. 18 mwN). Dazu zählt die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Mangels Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht nach § 87 Abs. 1 Einleitungshalbs. BetrVG ausgeschlossen.

(2) Nr. 5.1 Arbeitsordnung ist entgegen der Auffassung des Betriebsrats auch nicht deshalb unwirksam, weil es sich bei der Bezugnahme auf die Eingruppierungsbestimmungen des LG-RTV um eine unzulässige dynamische Verweisung auf einen Tarifvertrag handelt (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 62 mwN). Selbst wenn ungeachtet des Wortlauts „des Tarifvertrages“ eine solche vorliegen sollte, ist die Rechtsfolge einer solchen Verweisung der statisch wirkende Einbezug der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Betriebsvereinbarung geltenden Tarifbestimmungen (BAG 23. Juni 1992 - 1 ABR 9/92 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 70, 356). Das sind die §§ 3, 4 LG-RTV in der seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung.

bb) Die Regelungen in Nr. 5.1 Arbeitsordnung sind auch nicht - wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat und der Betriebsrat meint - durch eine zwischen den Betriebsparteien geschlossene Regelungsabrede abgelöst worden.

(1) Dabei muss der Senat nicht darüber befinden, ob allein der Abschluss einer Regelungsabrede eine andere Abmachung iSd. § 77 Abs. 6 BetrVG sein kann, wenn die gebotene Umsetzung in die einzelnen Arbeitsverhältnisse unterbleibt (abl. daher Fitting 29. Aufl. § 77 Rn. 184; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 77 Rn. 476). Die Betriebsparteien haben keine Regelungsabrede des Inhalts geschlossen, der „Kriterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen“ mit dem Inhalt vom 1. April 2009 solle das maßgebende betriebliche Vergütungssystem darstellen.

(2) Der Betriebsratsbeschluss vom 23. Februar 2009 kann nicht dahingehend ausgelegt werden, er enthalte „als Minus“ die Annahme eines Antrags der Arbeitgeberin oder umgekehrt einen Antrag auf Abschluss einer entsprechenden Regelungsabrede an die Arbeitgeberin, die diesen durch Anwendung des Kriterienkatalogs konkludent angenommen habe.

(a) Es bleibt bereits offen, welchen Inhalt die dem Betriebsrat angetragene Regelungsabrede haben sollte. Selbst wenn sich der Beschluss vom 23. Februar 2009 auf den durch den damaligen stellvertretenden Personalleiter übermittelten „Kriterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen – gültig ab 01.04.2009“ beziehen sollte, ist nach dem Vorbringen des Betriebsrats nicht ersichtlich, ob die von ihm im Beschluss genannte „vorgefertigte BV“ etwa lediglich das im übermittelten Kriterienkatalog enthaltene abstrakte Vergütungsschema oder auch die den einzelnen Tätigkeitsmerkmalen zugeordneten konkreten Vergütungen Inhalt der Regelungsabrede werden sollten.

Zudem kann aufgrund des Betriebsratsbeschlusses nicht von der Annahme eines entsprechenden Antrags der Arbeitgeberin ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass die „vorgefertigte BV“ mit diesem Inhalt der Arbeitgeberin „zur Unterschrift … vorgelegt“ werden sollte. Danach wollte der Betriebsrat der Arbeitgeberin einen Antrag auf Abschluss des von ihm gefertigten Betriebsvereinbarungsentwurfs unterbreiten, nicht aber deren Antrag annehmen.

(b) Vor allem kann dem Beschluss des Betriebsrats nicht entnommen werden, er wolle mit der Arbeitgeberin eine Regelungsabrede schließen.

Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 23. Februar 2009 ging es dem Betriebsrat gerade darum, eine zum damaligen Zeitpunkt noch ungekündigte Betriebsvereinbarung jedenfalls in Bezug auf Nr. 5.1 Arbeitsordnung durch eine Betriebsvereinbarung anderen Inhalts abzulösen. Dazu stand ihm als Regelungsinstrument nur der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Verfügung. Im ungekündigten Zustand kann eine Betriebsvereinbarung als höherrangiges Recht nicht durch eine Regelungsabrede abgelöst werden (BAG 27. Juni 1985 - 6 AZR 392/81 - zu 3 d der Gründe, BAGE 49, 151). Unter Berücksichtigung dieser Umstände fehlte es zum damaligen Zeitpunkt an Anhaltspunkten, dem Betriebsratsbeschluss könnte neben einem an die Arbeitgeberin gerichteten Antrag auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung zugleich der Inhalt zukommen, jedenfalls hilfsweise einen anderen, zudem bereits abgegebenen Antrag der Arbeitgeberin auf Abschluss einer Regelungsabrede anzunehmen. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass der vom Betriebsrat beschlossene Antrag auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung der Arbeitgeberin für den Fall einer Ablehnung die Möglichkeit einräumt, ohne Verstoß gegen § 150 Abs. 2 BGB den Antrag mit der Maßgabe anzunehmen, „lediglich“ eine entsprechende Regelungsabrede solle vereinbart werden.

cc) Eine Regelungsabrede mit dem Inhalt der LG Bu ist schließlich auch nicht dadurch zustande gekommen, dass der Betriebsrat die Heranziehung der LG Bu zur Ein- und Umgruppierung von Arbeitnehmern hingenommen und nachfolgenden Veränderungen durch die Arbeitgeberin unter Hinweis auf ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG widersprochen hat. Die bloße Hinnahme eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers durch den Betriebsrat lässt grundsätzlich nicht auf den Abschluss einer - wie auch immer gearteten - formfreien Regelungsabrede schließen. Die Vereinbarung einer Regelungsabrede setzt zumindest eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus (BAG 18. März 2014 - 1 ABR 75/12 - Rn. 33, BAGE 147, 313). Daran fehlt es aber. Soweit sich der Betriebsrat in der Rechtsbeschwerdeinstanz auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2008 beruft (- 9 AZR 893/07 - Rn. 65, BAGE 129, 56), übersieht er, dass dem konkludenten Zustandekommen einer Regelungsabrede ein entsprechender Betriebsratsbeschluss nach § 33 BetrVG zugrunde lag.

2. Der Betriebsrat kann sich für seine Zustimmungsverweigerung nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG stützen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht bei der Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber. Einer von der Vergütungsordnung gebotenen Ein- oder Umgruppierung kann der Betriebsrat nicht die Zustimmung mit der Begründung verweigern, sie verschlechtere die Position des Arbeitnehmers im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern, die mitbestimmungswidrig auf Grundlage einer anderen Vergütungsordnung eingruppiert worden sind. In den Folgen richtiger Anwendung des geltenden Rechts - vorliegend die Einstufung nach Nr. 5.1 Arbeitsordnung iVm. §§ 3, 4 LG-RTV - liegt kein „Nachteil“ iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG (vgl. BAG 6. August 2002 - 1 ABR 49/01 - zu B II 5 der Gründe, BAGE 102, 135).