1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 31. Oktober 2007 - 8 Sa 690/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die versorgungsrechtliche Verpflichtung der Beklagten, an die Klägerin Weihnachtsgeld für die Jahre 2005 und 2006 in rechnerisch unstreitiger Gesamthöhe von 500,00 Euro zu zahlen.

Die Klägerin, die im Zeitraum vom 1. November 1973 bis zum 31. August 2001 bei der Beklagten beschäftigt war, bezieht nach ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis von der Beklagten Versorgungsleistungen.

Ohne Rücksicht auf die Höhe des vormaligen Arbeitsentgelts und die Dauer der Betriebszugehörigkeit zahlte die Beklagte seit 1992 an alle Betriebsrentner, seit 2001 auch an die Klägerin, jeweils im November eines jeden Jahres einen Betrag in Höhe von 500,00 DM, später in Höhe von 250,00 Euro, als Weihnachtsgeld.

In Umsetzung eines „Konzept(es) zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit“ teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 22. Januar 2002 auszugsweise Folgendes mit:

In den Abrechnungen, welche die Beklagte der Klägerin im November 2002, 2003 und 2004 erteilte, rechnete die Beklagte das Weihnachtsgeld als „Versorgungsbezug freiwillige Zahlung“ ab. Wie in ihrem Schreiben vom 22. Januar 2002 angekündigt, stellte die Beklagte im Jahr 2005 die Zahlung des Weihnachtsgeldes an die Betriebsrentner, so auch an die Klägerin, ein.

Die Klägerin, die den Klageanspruch auf die Grundsätze zur betrieblichen Übung gestützt hat, hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung sei auf Betriebsrentner nicht anwendbar. Selbst wenn man die für Arbeitsverhältnisse entwickelten Grundsätze auf Versorgungsverhältnisse erstrecke, stehe der Leistung ein immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt entgegen. Denn im Gegensatz zur Zahlung an aktive Arbeitnehmer verfolge die Zahlung von Weihnachtsgeld an Betriebsrentner ersichtlich nicht den Zweck, Arbeitsleistung zu honorieren oder Betriebstreue zu fördern. Zumindest habe sie mit dem Schreiben vom 22. Januar 2002 ein ihr aufgrund der Eigenheiten der Leistung zustehendes Widerrufsrecht unter Beachtung der Grenzen billigen Ermessens ausgeübt. Der Widerruf sei nicht am Maßstab der Bestimmungen des BetrAVG zu messen, da sie mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes keinen Versorgungszweck verfolge. Ihr Interesse an einer Sanierung des Unternehmens überwiege das Interesse der Betriebsrentner an der Fortführung der Leistungen. Schließlich habe eine gegenläufige betriebliche Übung, welche sie in den Jahren 2002, 2003 und 2004 etabliert habe, einen etwaigen Anspruch der Klägerin beseitigt.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Der Klageanspruch findet seine Rechtfertigung in den Grundsätzen, welche die Rechtsprechung zur betrieblichen Übung entwickelt hat, und in den gesetzlichen Vorschriften über den Schuldnerverzug.

I. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung ausdrücklich als Rechtsquelle anerkannt(§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

1. Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Leistungsempfänger aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung auch künftig gewährt(vgl. BAG 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird durch eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Weihnachtsgratifikation, wenn nicht die Umstände des Falles eine andere Auslegung bedingen, eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet, mit der Folge, dass er sich von dieser Verpflichtung nicht mehr einseitig lossagen kann (26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 38). Für die Zahlung von Weihnachtsgeld an Betriebsrentner gilt nichts anderes.

Indem die Beklagte über mehr als zehn Jahre an die Betriebsrentner ohne Rücksicht auf die Höhe des vormaligen Arbeitsentgelts oder auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit jeweils mit den Versorgungsbezügen für den Monat November ein Weihnachtsgeld iHv. zunächst 500,00 DM und später 250,00 Euro zahlte, begründete sie eine betriebliche Übung, die das Versorgungsverhältnis der Parteien dergestalt änderte, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein vertraglicher Anspruch auf die Gewährung der Gratifikation zusteht. Das aus Anlass des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses geleistete Rentnerweihnachtsgeld diente der Altersversorgung der Versorgungsempfänger.

Zwar zahlte die Beklagte an die Klägerin, die erst 2001 aus dem Arbeitsverhältnis ausschied und seit diesem Zeitpunkt Versorgungsleistungen bezieht, vor der Verlautbarung vom 22. Januar 2002 nur einmal ein Weihnachtsgeld; jedoch ist auch die Klägerin in die gegenüber den übrigen Betriebsrentnern begründete Übung einbezogen. Versorgungspflichten aus einer betrieblichen Übung kann der Arbeitgeber sowohl während des Arbeitsverhältnisses gegenüber den Versorgungsanwärtern als auch nach Eintritt des Versorgungsfalles gegenüber den Versorgungsempfängern eingehen(BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79), etwa dadurch, dass im Versorgungsfall an die ausgeschiedenen Arbeitnehmer Leistungen erbracht werden (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 475/05 - Rn. 38). Begründet der Arbeitgeber durch die wiederholte Gewährung von Leistungen an Versorgungsempfänger eine betriebliche Übung, können die aktiven Arbeitnehmer, die unter Geltung dieser Übung im Betrieb arbeiteten, darauf vertrauen, dass die Übung nach Eintritt des Versorgungsfalles fortgeführt wird (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 475/05 - Rn. 38).

2. Der Einwand der Revision, diese Grundsätze führten zu einer Ewigkeitsgarantie für in der Vergangenheit erbrachte Arbeitgeberleistungen, gibt dem Senat keine Veranlassung, von seiner Rechtsprechung abzurücken. Betriebsrentenansprüche aus betrieblicher Übung lassen sich nicht deshalb verneinen, weil zur Abänderung oder Ablösung derartiger Ansprüche das Instrumentarium der Änderungskündigung oder der kollektivvertraglichen Abänderung regelmäßig nicht zur Verfügung steht. Grundsätzlich kann nicht wegen der Schwierigkeiten, einen Anspruch zu beseitigen oder zu verändern, seine Entstehung geleugnet werden. Betriebsrentenrechtliche Ansprüche aufgrund betrieblicher Übung sind nicht solche minderer Qualität oder geringerer Bestandskraft. Da im Übrigen Art, Bedeutung und Begleitumstände der üblich gewordenen Leistung bei der Bestimmung des Inhalts einer betrieblichen Übung zu berücksichtigen sind, können sich im Einzelfall Bedingungen, Änderungs- oder Widerrufsvorbehalte ergeben (BAG 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 2 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Darüber hinaus bedarf der Arbeitgeber nicht eines besonderen Schutzes. Er selbst hat es in der Hand, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu vermeiden, indem er mit der Zahlung von Weihnachtsgeld einen hinreichend deutlichen Vorbehalt verbindet, dem zufolge die Leistung keine Rechtsansprüche für die Zukunft begründet (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 27, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79).

3. Die Beklagte stellte die Zahlung der Gratifikation nicht unter einen immanenten Freiwilligkeitsvorbehalt, der das Entstehen einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung gehindert hätte. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen(vgl. BAG 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es im Streitfall.

II. Das durch die betriebliche Übung begründete Leistungsversprechen der Beklagten wurde in der Folgezeit weder durch einen Widerruf seitens der Beklagten noch durch eine einvernehmliche Änderung des Versorgungsverhältnisses aufgehoben.

1. Die Beklagte hat die Gratifikationsverpflichtung nicht wirksam widerrufen. Wollte man das Schreiben der Beklagten vom 22. Januar 2002 als Widerruf auffassen, fehlte es an einem Widerrufsrecht, das die Beklagte gegenüber ihren Betriebsrentnern hätte ausüben können. Denn die Beklagte gewährte in den Jahren 1992 bis 2001 das Weihnachtsgeld, ohne sich einen Widerruf der Leistung vorzubehalten. Soweit die Revision einwendet, die Gewährung des Weihnachtsgeldes sei mit einem immanenten Widerrufsvorbehalt verknüpft, verkennt sie, dass ein Widerrufsvorbehalt ebenso wie ein Freiwilligkeitsvorbehalt nur angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber ihn den Leistungsempfängern gegenüber hinreichend klar und deutlich erklärt.

2. Die Mitteilung der Beklagten in dem Schreiben vom 22. Januar 2002 änderte das Leistungsversprechen ebenso wenig wie die von ihr mit dem Hinweis „Versorgungsbezug freiwillige Zahlung“ versehenen Abrechnungen dergestalt, dass die Beklagte im Jahr 2005 aufgrund eines Freiwilligkeitsvorbehalts berechtigt gewesen wäre, die Zahlung zu verweigern. Zugunsten der Beklagten unterstellt, die Mitteilung und/oder die Abrechnungen enthielten das Angebot an Betriebsrentner, die Gratifikationsleistung in eine Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, umzuwandeln, hätte die Klägerin dieses Angebot nicht angenommen.

a) In dem bloßen Schweigen der Klägerin lag keine Annahmeerklärung.

Eine Vertragspartei, die in ein bestehendes Vertragsverhältnis einschränkende Bedingungen einführen will, kann nach der Verkehrssitte nicht schon das bloße Schweigen des Empfängers auf das Angebot der Vertragsänderung als Annahme desselben werten(vgl. BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 47 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 144). Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem, wie aus § 147 BGB folgt, nicht zu. Insbesondere bei Angeboten, die auf eine Vertragsänderung zu Lasten des Erklärungsempfängers zielen, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass derjenige, der nicht reagiert, mit dem ihm angesonnenen Nachteil einverstanden ist (BAG 18. September 2001 - 9 AZR 307/00 - zu I 2 c bb der Gründe, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 37 = EzA BGB § 611 Mehrarbeit Nr. 9). Nur unter besonderen Umständen kann Schweigen des Erklärungsempfängers als Zustimmung zu verstehen sein, wenn nämlich der Erklärende nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte annehmen durfte, der andere Vertragsteil werde der angebotenen Vertragsänderung widersprechen, wenn er mit ihr nicht einverstanden sein sollte (BAG 26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - zu II 3 a der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 38).

Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, die Klägerin erkläre sich allein durch die widerspruchslose Entgegennahme der Weihnachtsgratifikation in den Jahren 2002 bis 2004 mit einem Änderungsangebot einverstanden. Die Beklagte hat besondere Umstände, die darauf schließen ließen, dem Schweigen der Klägerin komme ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu, nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

b) Eine Zustimmung der Klägerin kann auch unter dem Gesichtspunkt der gegenläufigen betrieblichen Übung nicht angenommen werden.

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung konnte eine betriebliche Übung im laufenden Arbeitsverhältnis durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden(letztmalig BAG 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 32, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). So ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, der Arbeitgeber könne durch die Erklärung, die augenblicklich geschuldete Gratifikation sei künftig eine Leistung, auf die kein Rechtsanspruch bestehe, den Inhalt der durch die betriebliche Übung begründeten Leistungsvereinbarung ändern, wenn der Leistungsempfänger der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspreche. Die Zahlung stehe nach Ablauf der Dreijahresfrist unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt, der es dem Arbeitgeber ermögliche, die Zahlung einzustellen. Durch die dreimalige widerspruchslose Annahme einer ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation erscheine eine ausdrückliche Änderung der vertraglichen Abrede verzichtbar.

bb) Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung war ohnehin eine gegenläufige Übung nicht anzuerkennen.

Das Arbeitsverhältnis, für welches die Rechtsprechung das Institut der gegenläufigen Übung entwickelt hat, ist durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung geprägt. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die vertraglich geregelte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu vergüten(§ 612 Abs. 1 BGB). Bei einem Rechtsverhältnis, das auf einem Geben und Nehmen beruht, mag der Gedanke, eine Partei werde einer Vertragsänderung, wenn sie sie verhindern wolle, widersprechen, nicht von vornherein von der Hand zu weisen sein. Anders ist dies bei einem Rechtsverhältnis wie dem Versorgungsverhältnis. Dieses wird durch die einseitige Leistungspflicht des Versorgungsschuldners geprägt. Den Versorgungsempfänger treffen keine primären Leistungspflichten. Die unterschiedliche Struktur der Rechtsbeziehung verbietet es, den Rechtsgedanken der gegenläufigen Übung auf das Betriebsrentenrecht zu übertragen.

cc) Im Übrigen hat der Zehnte Senat seine bisherige Rechtsprechung in der Entscheidung vom 18. März 2009(- 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) aufgegeben.

dd) Die Beklagte kann sich nicht auf die bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung berufen. Der Umstand, dass die Versorgungszusage vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 erteilt wurde, ändert hieran nichts.

(1) Gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das AGB-Gesetz, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Mit Schreiben vom 22. Januar 2002 unternahm die Beklagte den Versuch, die bestehende betriebliche Übung unter Benutzung Allgemeiner Geschäftsbedingungen inhaltlich zu ändern. Zu diesem Zeitpunkt fanden die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB auf das Versorgungsverhältnis der Parteien Anwendung.

(2) Stellte man zugunsten der Beklagten nicht auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Beklagte die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Versorgungsverhältnis einführte, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die betriebliche Übung begründet wurde, also auf die Jahre 1992 bis 1994, änderte dies im Ergebnis nichts. Das Vertrauen eines Arbeitgebers, vertragliche Ansprüche, die auf eine betriebliche Übung zurückgehen, zu einem späteren Zeitpunkt durch eine gegenläufige Übung beseitigen zu können, ist nicht schutzwürdig. Denn auch unter Geltung des Rechtsinstituts der gegenläufigen Übung konnte der Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, die Leistung nachträglich unter einen Vorbehalt zu stellen. Dem durch die betriebliche Übung begünstigten Leistungsempfänger stand es frei, der in Aussicht gestellten Vertragsänderung zu widersprechen und auf diese Weise seine Rechtsansprüche zu wahren(vgl. BAG 26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 38).

(3) Im Übrigen sprechen gewichtige Gründe dafür, auch in sog. Altfällen Sachverhalte, die nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes liegen, dem Regime der §§ 305 ff. BGB zu unterwerfen. Denn die Vorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB, die als intertemporales Kollisionsrecht dem Vertrauensschutz ausreichend Rechnung trägt, bedarf im Regelfalle einer Modifizierung durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht.

Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB sind auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet wurden, vom 1. Januar 2003 an die Vorschriften in der dann geltenden(Neu-)Fassung anzuwenden. Durch die Einräumung einer einjährigen Übergangsfrist hat der Gesetzgeber dem Vertrauensschutz des Arbeitgebers im Regelfalle genügt (vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 37, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Umstände, die eine vom Regelfall abweichende Beurteilung rechtfertigen, hat die Beklagte nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

III. Die Zinsentscheidung folgt aus den gesetzlichen Regeln über den Schuldnerverzug, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.