NV: Die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 kann dazu führen, dass der Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62ff. EStG nicht dem in Deutschland, sondern vorrangig dem im EU-Ausland lebenden Elternteil zusteht (Anschluss an das Senatsurteil vom 4. Februar 2016 III R 17/13) .

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 16. Januar 2013  10 K 1097/11 Kg im Kostenpunkt ganz und im Übrigen insoweit aufgehoben, als es den Streitzeitraum ab Mai 2010 betrifft.

Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Klageverfahrens hat der Kläger zu 70 v.H. und die Beklagte zu 30 v.H. zu tragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist polnischer Staatsangehöriger. Er war von seiner Ehefrau geschieden, die ebenfalls polnische Staatsangehörige war und zusammen mit der im Jahr 1994 geborenen gemeinsamen Tochter (T) in Polen wohnte. Der Kläger war in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) selbständig erwerbstätig. Er beantragte im Februar 2010 in Deutschland Kindergeld für T. Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte den Antrag zunächst ab. Im Verlauf des anschließenden Einspruchsverfahrens setzte die Familienkasse für die Monate Januar 2008 bis April 2010 Kindergeld in Höhe der Hälfte der gesetzlich vorgesehenen Beträge fest. Eine Festsetzung für Zeiten nach April 2010 lehnte sie mit Einspruchsentscheidung vom 24. Februar 2011 ab.

Mit der dagegen gerichteten Klage begehrte der Kläger die Gewährung von Kindergeld in voller Höhe ab Januar 2008. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage zum Teil statt. Es verpflichtete die Familienkasse, dem Kläger für die Zeiträume Januar bis August 2008, September bis Dezember 2009 und Januar 2010 bis Februar 2011 Kindergeld in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Im Übrigen wies es die Klage ab. Das FG war der Ansicht, der Kläger habe ab Mai 2010, dem ersten Geltungsmonat der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2004 Nr. L 166, S. 1) --VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung)-- sowie der dazu ergangenen Durchführungsverordnung Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) --VO Nr. 987/2009--, einen Anspruch auf Kindergeld. Für den Zeitraum Mai 2010 bis Februar 2011 habe die Familienkasse den Kindergeldantrag zu Unrecht abgelehnt. Die in Polen lebende geschiedene Ehefrau sei nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der für die Jahre 2010 und 2011 geltenden Fassung (EStG) vorrangig kindergeldberechtigt.

Gegen das Urteil wendet sich die Familienkasse mit ihrer Revision, soweit es den Kindergeldanspruch ab Mai 2010 betrifft.

Sie beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil des FG insoweit aufzuheben, als es den Zeitraum Mai 2010 bis Februar 2011 betrifft und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 12. Januar 2015 hat der Senat das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf das an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gerichtete Vorabentscheidungsersuchen vom 8. Mai 2014 III R 17/13 (BFHE 245, 522, BStBl II 2015, 329) angeordnet. Der EuGH hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 C-378/14 (EU:C:2015:720, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --DStRE-- 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Kläger einen Anspruch auf Kindergeld für den Zeitraum Mai 2010 bis Februar 2011 hat. Der Kläger ist zwar nach nationalem Recht anspruchsberechtigt (§§ 62 ff. EStG). Allerdings führt die Anwendung von Unionsrecht dazu, dass der Anspruch auf Kindergeld gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig der geschiedenen Ehefrau zustand.

1. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dies wurde --für den Senat bindend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO)-- vom FG festgestellt und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Unerheblich ist, dass T ihren Wohnsitz in Polen hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

2. Die geschiedene Ehefrau ist aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil sie T in ihren Haushalt aufnahm. Gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist zu unterstellen, dass sie mit T in Deutschland wohnte.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird es demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Im Streitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der geschiedenen Ehefrau aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar lag der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 Anwendung. Dadurch wird gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ein Inlandswohnsitz der geschiedenen Ehefrau fingiert. Zudem erfüllte diese auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorrangige Anspruchsberechtigung.

3. Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und Deutschland ist der zuständige Mitgliedstaat.

a) Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in deren persönlichen Anwendungsbereich. Das Kindergeld ist eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch der sachliche Anwendungsbereich eröffnet ist (Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004).

b) Gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Kläger in Deutschland selbständig erwerbstätig war, unterlag er den deutschen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/2004).

4. Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der geschiedenen Ehefrau fiktiv in das Inland zu übertragen ist.

a) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nach Art. 67 der VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als würden die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 eine Fiktion dahingehend, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fallen und dort wohnen.

b) Art. 67 der VO Nr. 883/2004 ist ungeachtet dessen anwendbar, dass es bereits nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) nicht darauf ankommt, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat (EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501). Zudem ist nicht erheblich, ob zusätzlich eine von Art. 68 der VO Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist, denn Art. 60 der VO Nr. 987/2009 findet bereits über Art. 67 der VO Nr. 883/2004 Anwendung. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist auch nicht von Bedeutung, dass wegen des Fehlens eines Anspruchs auf polnische Familienleistungen keine Anspruchskonkurrenz gegeben ist. Auch in dem Fall, welcher dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501 zugrunde lag, hatte die in Polen lebende geschiedene Ehefrau keinen Anspruch auf Familienleistungen nach polnischem Recht.

c) Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 gehören die Familienangehörigen i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/2004. Da das Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben (EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501). Daher werden von diesem Begriff auch nicht verheiratete, getrennt lebende Eltern umfasst.

Der Begriff der "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als Familienangehörige nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im deutschen Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der EuGH in seinem Urteil in DStRE 2015, 1501 zur Bestimmung der "beteiligten Person" auf die nach dem nationalen Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die geschiedene Ehefrau als beteiligte Person qualifiziert.

5. Die geschiedene Ehefrau erfüllte neben dem Wohnsitzerfordernis nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch. Ein vorrangiger Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Denn die Anwendung dieser Bestimmung würde einen gemeinsamen Haushalt der Eltern voraussetzen. Es bestand jedoch kein gemeinsamer Haushalt, der zur vorrangigen Anspruchsberechtigung des Klägers hätte führen können. Ein gemeinsamer Haushalt folgt auch nicht aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009. Nach den Feststellungen des FG lebten der Kläger und die geschiedene Ehefrau dauernd getrennt und unterhielten in Polen keinen gemeinsamen Haushalt. Am Fehlen eines gemeinsamen Haushalts ändert sich somit auch dann nichts, wenn man fingiert, dass sich der Haushalt der geschiedenen Ehefrau in Deutschland befand.

6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die frühere Ehefrau selbst einen Antrag auf Kindergeld nach deutschem Recht gestellt hat.

Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind (hier: Deutschland), einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil gestellt wird. Der Anspruch auf Kindergeld musste dem Kläger daher nicht wegen der fehlenden Antragstellung der Kindsmutter zuerkannt werden. Vielmehr reicht es aus, dass der Kläger einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Diesen hatte die deutsche Familienkasse als solchen zugunsten der Kindsmutter zu berücksichtigen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Da die Revision der Familienkasse Erfolg hat, kann auch die Kostenentscheidung des FG keinen Bestand haben. Der Senat hält es für angemessen, über die Kosten nach Verfahrensabschnitten zu entscheiden. Auch eine solche Entscheidung wahrt den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 30. April 2014 XI R 24/13, BFHE 245, 66, BStBl II 2014, 1014).