NV: Der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel als Aufteilungsmaßstab der gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 35 Abs. 3 EStG 2002 (jetzt § 35 Abs. 2 EStG) ist verfassungsgemäß.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) erhobene Rüge ist ungeachtet der Zweifel an der ausreichenden Darlegung eines Zulassungsgrundes jedenfalls unbegründet.

Die Zulassung der Revision ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) geboten.

Die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob § 35 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) verfassungswidrig ist, da die typisierende Regelung von einem realitätsfernen Fall ausgeht und damit die Belastungsentscheidung des Gesetzgebers nicht folgerichtig umsetzt, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Vereinbarkeit der Regelung mit der Verfassung ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt.

a) Der Bundesfinanzhof (BFH) hat zuletzt in dem Urteil vom 9. Februar 2011 IV R 37/08 (BFH/NV 2011, 1120) verfassungsrechtliche Zweifel an der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 EStG 2002 (nunmehr § 35 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 EStG) verneint. Er hat insoweit ausgeführt:

"Verfassungsrechtliche Zweifel am Aufteilungsmaßstab des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels hat der erkennende Senat nicht, auch wenn der Gesetzgeber in Anknüpfung an die von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG verfolgte Konzeption der Mitunternehmerbesteuerung auch auf den Anteil der Mitunternehmer an den Einkünften hätte abstellen können (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung --Steuersenkungsgesetz--, BTDrucks 14/2683, S. 6), sich schließlich jedoch --auf Empfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (BTDrucks 14/3366, S. 19 f. und S. 119)-- für den Gewinnverteilungsschlüssel (ohne Berücksichtigung von gesellschaftsvertraglich vereinbarten Vorabgewinnen) entschieden hat. Zur Wahl eines anderen Aufteilungsmaßstabs war der Gesetzgeber weder durch den Gleichheitssatz im Allgemeinen noch durch das Folgerichtigkeitsgebot gezwungen, denn die Wahl des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels ist von der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers gedeckt. Zum einen ist die Anknüpfung an den allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel insofern zutreffend, als die Gewerbesteuer als Betriebsausgabe zivilrechtlich auch von allen Gesellschaftern in diesem Verhältnis anteilig getragen wird (vgl. Wendt, Finanz-Rundschau 2000, 1173). Zum anderen sind --worauf der erkennende Senat bereits in seinem Beschluss vom 7. April 2009 IV B 109/08 (BFHE 224, 548, BStBl II 2010, 116) hingewiesen hat-- abgesehen davon, dass Einzelunternehmer und Mitunternehmer nur unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen zivilrechtlichen Stellung gleich behandelt werden müssen, für eine typisierte Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer die Abweichungen zwischen beiden Steuerarten zu berücksichtigen. Unterschiede bestehen insbesondere bei der Bestimmung des Steuersubjekts und der Bemessungsgrundlage. Eine punktgenaue Anrechnung der auf den einzelnen Mitunternehmer entfallenden Gewerbesteuer ist schon deshalb kaum möglich. Im Rahmen seiner Typisierungsbefugnis darf der Gesetzgeber deshalb einen einfach zu handhabenden, sachgerechten Aufteilungsschlüssel wählen. Der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel erscheint in diesem Zusammenhang als Aufteilungskriterium nicht sachwidrig (BFH-Beschluss in BFHE 224, 548, BStBl II 2010, 116)."

b) Neue Aspekte, die eine erneute Befassung des BFH erforderlich machen könnten, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Anders als die Klägerin meint, hat der BFH, ohne dies allerdings im Einzelnen zu benennen, sehr wohl auch die rechtlichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 6. Juli 2010  2 BvL 13/09 (BVerfGE 126, 268, BFH/NV 2010, 1767), soweit er sich zu der Frage der dem Gesetzgeber zustehenden Typisierungsbefugnis verhält, seinem Urteil in BFH/NV 2011, 1120 zu Grunde gelegt und in dieses mit einfließen lassen. Dass der Gesetzgeber für die vorliegende Typisierung einen atypischen Fall als Leitbild verwendet hat, vermag der Senat nicht zu erkennen. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, welches im Wesentlichen die Auswirkung der typisierenden Regelung in ihrem konkreten Einzelfall aufzeigt, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Verstoß des Gesetzgebers gegen die ihm zustehende Typisierungsbefugnis zu belegen.