NV: Die Unwirksamkeit einer Erledigungserklärung ist durch Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens geltend zu machen.

Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 29.11.2016 2 K 2039/15 E,G,U wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

I. Die bei dem Finanzgericht (FG) erhobene Klage der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betraf die Einkommensteuer, die Gewerbesteuer-Messbeträge und die Umsatzsteuer 2007 bis 2010. In der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2016 sagte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) die Änderung von Bescheiden in verschiedenen Punkten zu. Sodann erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Das FG hat durch sogleich verkündeten Beschluss die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.

Am 28. Dezember 2016 legte die Klägerin hinsichtlich der Einkommensteuer sowie der Gewerbesteuer-Messbeträge 2007 und 2008 Beschwerde gegen die Entscheidung des FG vom 29. November 2016 ein, die Revision nicht zuzulassen, und begründete diese zunächst damit, das FG sei von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abgewichen. Im weiteren Verlauf hat sie nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist vorgetragen, sie habe die Erledigungserklärung irrtümlich abgegeben. Sie fechte sie deshalb an, denn das FG habe sie mit einer neuen Bewertung der Sach- und Rechtslage überrascht und zudem verfahrensfehlerhaft Beweismittel (ein Foto) in das Verfahren eingeführt, das nicht verwertbar gewesen sei.

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Nach § 115 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) steht den Beteiligten gegen das Urteil des FG (§ 36 Nr. 1 FGO) die Revision an den BFH zu, wenn das FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der BFH sie zugelassen hat. Die Beschwerde ist mithin nur gegen Urteile und gleichstehende Entscheidungen statthaft. Im Streitfall haben die Beteiligten hingegen mit konstitutiver Wirkung (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Mai 2013 IX B 145/12, BFH/NV 2013, 1452) den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die darauf ergangene Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 1 FGO ist kein Urteil und steht einem solchen auch nicht gleich. In der Sache wendet sich die Klägerin ohnehin nicht in erster Linie gegen die Kostenentscheidung, sondern gegen den sachlichen Inhalt der Verfahrensbeendigung.

2. Soweit das Begehren der Klägerin darauf abzielt, ihre Erledigungserklärung sei unwirksam mit der Folge, dass das finanzgerichtliche Verfahren fortgesetzt werden könne, kann sie damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht gehört werden. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingegangen ist und deshalb im Rahmen der Beschwerde nur noch berücksichtigt werden könnte, wenn er als Ergänzung oder Vervollständigung bisherigen Vortrags verstanden werden könnte, ist zur erstmaligen Entscheidung hierüber nicht der BFH, sondern das FG berufen.

a) Macht der Beteiligte eines finanzgerichtlichen Verfahrens nach Ergehen eines Hauptsachenerledigungsbeschlusses nach Maßgabe des § 138 Abs. 1 FGO geltend, er habe die für einen solchen Beschluss erforderliche Erledigungserklärung nicht abgegeben, so ist dies als Begehren auf Fortsetzung des Verfahrens auszulegen. Dieses Begehren hat zum Ziel, dass das Fehlen übereinstimmender Erledigungserklärungen festgestellt und über das Klagebegehren in der Sache durch Urteil beschieden werde (vgl. BFH-Beschluss vom 13. Februar 2008 VIII B 215/07, BFH/NV 2008, 815, unter II.1.a, m.w.N.). Das bedeutet aber, dass der betreffende Beteiligte zunächst die Verfahrensfortsetzung beim FG beantragen muss. Die Beschwerde steht erst zur Verfügung, wenn das FG über diesen Antrag abschließend entschieden hat.

b) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem sogenannten Grundsatz der Meistbegünstigung. Danach können ihrer Art nach inkorrekte Entscheidungen, mit denen das FG fälschlich durch Beschluss statt durch Urteil oder umgekehrt entscheidet, sowohl mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für die tatsächlich gewählte Entscheidungsform vorgesehen ist, als auch mit demjenigen Rechtsmittel, das bei der korrekten Entscheidungsform zulässig gewesen wäre (vgl. BFH-Beschlüsse vom 24. Januar 2008 XI R 63/06, BFH/NV 2008, 606, unter II.3.; in BFH/NV 2008, 815, unter II.1.a; beide m.w.N.). Dieser Grundsatz greift aber erst dann ein, wenn das FG über das Begehren tatsächlich entschieden hat, bei einem Streit über die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen also entweder nach Maßgabe des Beschlusses in BFH/NV 2008, 815 --korrekt-- durch Urteil oder --inkorrekt-- durch Beschluss. Im Streitfall hat die Klägerin die Frage der Unwirksamkeit ihrer Erledigungserklärung erstmals im Rahmen des Beschwerdeverfahrens an den BFH herangetragen. Das FG hat darüber noch nicht befunden.

3. Eine Umdeutung der Beschwerde in eine solche allein gegen die Kostenentscheidung könnte ihr ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, weil eine solche Beschwerde nach § 128 Abs. 4 Satz 1 FGO ebenfalls nicht zulässig ist. § 128 Abs. 4 Satz 2 FGO betrifft nur Streitverfahren, deren Gegenstand in der Hauptsache Kosten sind (vgl. BFH-Beschluss vom 11. November 2002 VI B 83/02, BFH/NV 2003, 331).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

5. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.