§ 4 EntgFG Ziff. 2.1.2. RS 1998/01, Berücksichtigung von Über-/Mehrarbeitsstunden

(1) Bei der Ermittlung der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 4 Absatz 1 sind Über-/Mehrarbeitsstunden zu berücksichtigen, wenn sie regelmäßig geleistet wurden. Sie sind Teil der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des EntgFG, wenn sie im Entgeltfortzahlungszeitraum regelmäßig angefallen wären. Überstunden sind dann als "regelmäßig" anzusehen, wenn sie mit einer gewissen Stetigkeit und Dauer angefallen wären; diese Voraussetzung ist im Allgemeinen nicht erfüllt, wenn die Überstunden nur für den einen oder anderen Tag angeordnet worden sind. Es kommt jedoch grundsätzlich nicht darauf an, ob sie bereits vor dem Entgeltfortzahlungszeitraum regelmäßig angefallen sind. Wenn Über-/Mehrarbeitsstunden vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit geleistet wurden, ist das ein Indiz für den regelmäßigen Anfall auch im Entgeltfortzahlungszeitraum (vgl. BAG vom 15. 2. 1978 — 5 AZR 739/76 —, USK 7828, EEK I/600 und vom 3. 5. 1989 — 5 AZR 249/88 —, USK 8943, EEK I/978).

(2) Um festzustellen, ob der Arbeitnehmer bei Arbeitsfähigkeit regelmäßig Über-/Mehrarbeitsstunden geleistet hätte, ist im Zweifelsfall auf die Vergangenheit abzustellen. Sie gibt im Allgemeinen ein zuverlässiges Bild für die Beurteilung der regelmäßigen Arbeitszeit. Wenn Über-/Mehrarbeitsstunden in der Vergangenheit regelmäßig angefallen sind, kann davon ausgegangen werden, dass sie ohne die Arbeitsunfähigkeit auch weiterhin geleistet worden wären. Regelmäßigkeit ist dann gegeben, wenn Über-/Mehrarbeitsstunden in jedem der letzten abgerechneten 3 Entgeltabrechnungszeiträume (während der letzten 3 Monate oder 12 bzw. 13 Wochen) vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit angefallen sind (vgl. BAG vom 8. 5. 1972 — 5 AZR 428/71 —, USK 7258, EEK I/258 und vom 18. 1. 1973 — 5 AZR 362/72 —, USK 7318, EEK I/229). Der Durchschnittswert der in diesem Zeitraum geleisteten Über-/Mehrarbeitsstunden ist anzusetzen.

(3) Über-/Mehrarbeitsstunden können auch dann Teil der regelmäßigen Arbeitszeit sein, wenn sie im Betrieb erst nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit angeordnet werden. Die Regelmäßigkeit wird allerdings zu verneinen sein, wenn die Mehrarbeit erst durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers verursacht worden ist. Sind Über-/Mehrarbeitsstunden zu berücksichtigen, so ist bei der Berechnung des fortzuzahlenden Entgeltbetrages neben dem vereinbarten Stundenlohn auch der Überstunden-Zuschlag anzusetzen.