1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. März 2010 - 4 Sa 552/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 4. März 2009 - 5 Ca 2897/08 - wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision und der Berufung zu tragen.

Der Kläger verlangt von der Beklagten, mit ihm einen Altersteilzeitarbeitsvertrag zu schließen.

Die Beklagte beschäftigt den am 7. September 1948 geborenen Kläger seit dem 1. Januar 1973 in der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes. Der Kläger ist dem Wasserstraßen-Neubauamt in D zugeordnet und arbeitet als technischer Angestellter in der Fachstelle für Maschinenwesen, die 13 Planstellen umfasst. Im Jahr 2007 richtete die Beklagte eine zusätzliche Ersatzstelle ein, die mit einem kw-Vermerk zum 31. August 2010 versehen ist. Die Ersatzstelle war dem Mitarbeiter H zugeordnet, der im Jahr 2006 in die Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses trat und mit Wirkung zum 1. September 2010 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagen ausschied. Die Planstelle, die dem Mitarbeiter H ursprünglich zugewiesen war, ist mit einem Sperrvermerk versehen. Als allein verantwortlichem Techniker obliegt es dem Kläger, die Funktionsfähigkeit des sog. „KOM-Netzes“, eines internen Fernmeldenetzes der Wasser- und Schifffahrtsdirektion, sicherzustellen.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) Anwendung. Auszugsweise sieht der TV ATZ folgende Regelungen vor:

Mit Rundschreiben vom 28. Februar 2006 teilte das Bundesministerium des Innern (BMI) den Behörden seines Geschäftsbereichs mit, der Rechnungsprüfungsausschuss habe in seiner Sitzung vom 17. Februar 2006 beschlossen, die Bewilligung von Altersteilzeit für Beamte sei von bestimmten Personalabbaubereichen abgesehen nur noch im Teilzeitmodell möglich. Mit Rundschreiben vom 8. März 2006 übertrug das BMI diese Regelung auf Altersteilzeitarbeitsverträge mit Arbeitnehmern.

Mit Schreiben vom 15. April 2008 verlangte der Kläger ohne Erfolg von der Beklagten, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Oktober 2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzuführen. Die Arbeitsphase sollte vom 1. Oktober 2008 bis zum 31. März 2011, die Freistellungsphase vom 1. April 2011 bis zum 30. September 2013 dauern.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe einen tariflichen Anspruch auf Abschluss des begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrags. Finanzielle Erwägungen ließen die Verpflichtungen der Beklagten aus dem TV ATZ unberührt.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der von dem Kläger begehrten Vertragsänderung stünden dringende dienstliche Gründe iSd. § 2 Abs. 3 TV ATZ entgegen. Die Erfüllung der dem Kläger obliegenden Aufgaben sei in der Freistellungsphase der Altersteilzeit nicht gewährleistet. Die Stelle des Klägers könne in diesem Zeitraum nicht nachbesetzt werden, da eine Ersatzstelle nicht zur Verfügung stehe. Sie könne auch nicht davon ausgehen, dass sie die Stelle des Mitarbeiters H nachbesetzen könne. Bislang stünden dafür keine freien Mittel bereit. Im Übrigen dürfe die Bewilligung von Altersteilzeit nicht zu zusätzlichen finanziellen Belastungen des Bundeshaushalts führen. Schließlich komme die von dem Kläger gewünschte Verteilung der Arbeitszeit im Hinblick auf das Rundschreiben des BMI vom 8. März 2006 nicht in Betracht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der Revision sein Klageziel weiter.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert. Die zulässige Klage ist begründet.

I. Die Beklagte ist verpflichtet, den von dem Kläger begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrag abzuschließen. Rechtsgrundlage sind § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 2 Buchst. a TV ATZ iVm. § 315 Abs. 1 BGB. Dem Anspruch des Klägers stehen dringende dienstliche oder betriebliche Gründe nach § 2 Abs. 3 TV ATZ nicht entgegen. Die Weigerung der Beklagten, die Arbeitszeit gemäß dem Blockmodell zu verteilen, entspricht nicht billigem Ermessen (§ 3 Abs. 2 Buchst. a TV ATZ iVm. § 315 Abs. 1 BGB). Dies rügt die Revision zu Recht.

1. Der Klageantrag, der auf die Annahme des von dem Kläger unter dem 15. April 2008 unterbreiteten Angebots gerichtet ist, ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger mit ihm die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung vom 1. Oktober 2008 verlangt. Denn seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht. Ein Vertragsangebot kann deshalb auch dann noch angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist.Denn im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BAGE 126, 264). Soweit die Arbeitsvertragsparteien - wie im Streitfall - bereits Leistungen tatsächlich erbracht haben, die nach dem nunmehr geltenden Vertrag nicht oder nicht so geschuldet sind, sind diese rückabzuwickeln (vgl. BAG 12. August 2008 - 9 AZR 620/07 - Rn. 21, BAGE 127, 214). Die steuer- und sozialversicherungsrechtlich erforderliche Neuordnung des Arbeitsverhältnisses der Parteien steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 35 ff., AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Dies gilt auch in den Fällen, in denen zum Zeitpunkt, zu dem der Altersteilzeitarbeitsvertrag zustande kommt, die Arbeitsphase bereits abgeschlossen ist und sich der Arbeitnehmer bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet (vgl. BAG 12. August 2008 - 9 AZR 620/07 - aaO).

2. Die tariflichen Voraussetzungen, an die § 2 Abs. 2 TV ATZ einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags knüpft, liegen im Streitfall vor.

a) Die Vorschriften des TV ATZ finden kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 TVG). Der Kläger erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 iVm. Abs. 1 TV ATZ. Zum begehrten Beginn der Altersteilzeit am 1. Oktober 2008 beschäftigte die Beklagte den Kläger, der das 60. Lebensjahr bereits vollendet hatte, über fünf Jahre. Der Kläger stand in dem Fünfjahreszeitraum vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach dem SGB III.

b) Dem Anspruch des Klägers stehen dringende dienstliche oder betriebliche Gründe iSd. § 2 Abs. 3 TV ATZ nicht entgegen.

aa) Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags ist in den Fällen ausgeschlossen, in denen die von dem Arbeitnehmer begehrte Vertragsänderung gewichtige Belange des Arbeitgebers in erheblichem Maße beeinträchtigt. Die Aufwendungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbunden sind, stellen für sich genommen im Regelfall keine dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründe dar (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 26, BAGE 121, 55). Zu diesen typischen Aufwendungen gehören die finanziellen Lasten, die dem Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis entstehen. Nicht ausgeschlossen ist, dass im Einzelfall eine unverhältnismäßig hohe finanzielle Belastung eintreten kann, die unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Lage den Arbeitgeber berechtigt, die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsvertrags aus dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründen abzulehnen (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 26 f., aaO). Bei diesen Gründen iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ handelt es sich um eine negative Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitgeber hat deshalb die ihr zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen (BAG 13. Juli 2010 - 9 AZR 287/09 - Rn. 45, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 47 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 34).

bb) Die Beklagte hat dringende dienstliche oder betriebliche Gründe iSd. § 2 Abs. 3 TV ATZ nicht dargetan. Der Einwand der Beklagen, sie könne die Stelle des Klägers aus Gründen des Stellenplans erst nach dem Ende der Freistellungsphase besetzen, berechtigt sie nicht, das Änderungsangebot des Klägers abzulehnen.

(1) Es gehört zu den typischen Folgen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell, dass dem Arbeitgeber die Arbeitskraft des Arbeitnehmers ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eintritt, nicht mehr zur Verfügung steht. Besteht der Beschäftigungsbedarf fort, obliegt es dem Arbeitgeber, die Arbeitsorganisation an die geänderte Beschäftigungssituation anzupassen. In Ausübung der ihm zukommenden Organisationshoheit kann er darüber befinden, ob er das Arbeitsvolumen, das zuvor dem Altersteilzeit leistenden Arbeitnehmer zugewiesen war, auf die im Betrieb verbleibenden Mitarbeiter verteilt oder eine Ersatzkraft einstellt.

(2) Diese Grundsätze gelten auch für die Stellenbewirtschaftung im öffentlichen Dienst. Soweit die Beklagte durch den Abschluss des TV ATZ Schuldnerin tarifvertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf Altersteilzeit geworden ist, obliegt es ihr, ihre Arbeitsorganisation den eingegangenen Verpflichtungen anzupassen. Während Unternehmen der Privatwirtschaft ihren Bedarf an Arbeitskräften in der Regel unmittelbar aufgrund der Feststellung eines unternehmerischen Bedürfnisses an der Verrichtung bestimmter Arbeiten treffen, vollzieht sich die Personalbedarfsentscheidung eines Arbeitgebers öffentlichen Rechts wegen dessen Bindung an das Haushaltsrecht im Wege der Bereitstellung der zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Haushaltsmittel (vgl. BAG 16. Januar 1987 - 7 AZR 487/85 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 55, 1). Die Kompetenz zur Feststellung des Haushaltsplans liegt nach Art. 110 Abs. 2 GG beim Gesetzgeber. Die Entscheidung über Einnahmen und Ausgaben der öffentlichen Hand ist grundlegender Teil der demokratischen Selbstgestaltungsfähigkeit im Verfassungsstaat (vgl. BVerfG 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 ua. - Rn. 252, BVerfGE 123, 267).

(3) Mit dem Hinweis auf den Stellenplan ist kein dienstlicher oder betrieblicher Grund dargelegt, der den öffentlichen Arbeitgeber berechtigt, das Altersteilzeitverlangen eines Arbeitnehmers abzulehnen. Die Befugnis, gegenüber Dritten rechtlich bindende Verpflichtungen einzugehen, gehört zum Kernbereich der Haushaltsautonomie. Von dieser hat die Beklagte durch den Abschluss des TV ATZ Gebrauch gemacht. Sie hat sich dabei tarifvertraglich verpflichtet, den Beschäftigen unter den im TV ATZ genannten Voraussetzungen Altersteilzeit zu ermöglichen. An diesen tariflichen Zusagen muss sich die Beklagte festhalten lassen. Andernfalls stände es entgegen den Vorgaben des TV ATZ im Belieben der Beklagten, ob sie dem Wechsel eines Arbeitnehmers in die tarifvertraglich vorgesehene Altersteilzeit zustimmt (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - Rn. 58, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Sie hätte es in der Hand, dem personellen Status quo durch eine entsprechende Gestaltung des Haushaltsplans Dauer zu verleihen (vgl. zur parallelen Problematik im Befristungsrecht: BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 33, EzA TzBfG § 14 Nr. 76). Das Interesse an einem unveränderten Stellenplan deckt sich mit dem Interesse an der Vertragskontinuität. Dieses allein begründet indes keinen hinreichenden Grund, die von einem Arbeitnehmer gewünschte Altersteilzeit zu verweigern (vgl. zu § 3 Abs. 2 Buchst. a TV ATZ: BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 43, AP ATG § 3 Nr. 22 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33).

(4) Im Übrigen stützt die Beklagte ihre Behauptung, haushaltsrechtliche Vorgaben stünden einer zeitnahen Reorganisation der Personalstruktur und damit der notwendigen Aufrechterhaltung des KOM-Netzes entgegen, nicht auf im Einzelnen nachvollziehbares Tatsachenvorbringen. Namentlich trägt sie nicht vor, welche konkreten Umstände sie im Jahr 2008 zu der Prognose veranlassten, der Haushalt für das Jahr 2010 erlaube es nicht, den altersteilzeitbedingten Arbeitskraftverlust durch personaltechnische Maßnahmen auszugleichen. Soweit sie geltend macht, sie könne nicht davon ausgehen, dass die Stelle des Mitarbeiters H nachbesetzt werde, da bislang keine freien Mittel zur Bewirtschaftung einer Ersatzstelle bereitstünden, handelt es sich um eine vage Befürchtung, auf die der Kläger nicht sachgerecht erwidern kann.

(5) Die wirtschaftlichen Belastungen durch den TV ATZ hat die Beklagte - wie jede andere Tarifvertragspartei auch - zu tragen. Eine wirtschaftliche Überforderung liegt grundsätzlich erst dann vor, wenn die in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG beschriebene Überlastquote überschritten ist (vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 24 ff.). Nach dieser Vorschrift muss für Erstattungsleistungen der Arbeitsverwaltung die freie Entscheidung des Arbeitgebers sichergestellt sein, ob er mit über fünf vH der Arbeitnehmer seines Betriebs Altersteilzeitarbeitsverträge schließt. Diese gesetzliche Regelung begrenzt über das Tatbestandsmerkmal „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“, das aufgrund des Verweises in § 2 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ auf § 2 Abs. 1 TV ATZ auch für Arbeitnehmer rentennaher Jahrgänge gilt, sämtliche Tarifansprüche aus § 2 TV ATZ (vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 35, BAGE 126, 264). Die hierin liegende Quotierung dient ua. dazu, altersteilzeitbedingte finanzielle Mehraufwendungen des Arbeitgebers in Grenzen zu halten (vgl. BAG 14. Oktober 2008 - 9 AZR 511/07 - Rn. 24, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 41 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 29). Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass in der Dienststelle, der der Kläger zugeordnet ist, die Überlastquote erfüllt ist.

3. Die über die Ablehnung des Altersteilzeitwunsches hinausgehende Entscheidung der Beklagten, die Arbeitszeit nicht im Blockmodell zu verteilen, widerspricht billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB. Die Annahmeerklärung, die die Beklagte verweigert hat, ist durch den Senat zu ersetzen.

a) Der Arbeitnehmer hat nach §§ 2, 3 TV ATZ keinen Anspruch darauf, dass die Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses seinen Wünschen entsprechend verteilt wird. Der Arbeitgeber hat vielmehr nach billigem Ermessen über die Verteilung der Arbeitszeit zu entscheiden (§ 315 Abs. 1 BGB). Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Ob die Entscheidung des Arbeitgebers der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diese Sachentscheidung ist zwar wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist jedoch geboten, wenn die Tatsachen, die die Ablehnung rechtfertigen sollen, feststehen und nur eine zustimmende Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 36 f., AP ATG § 3 Nr. 22 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33).

b) Nur die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags mit einer Verteilung der Arbeitszeit im Blockmodell entspricht im Streitfall der Billigkeit. Die erforderlichen Tatsachen sind festgestellt.

aa) Welche tatsächlichen Umstände in die Ermessensabwägung einzubeziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand. Geht es um die Verteilung der Arbeitszeit, können alle sachlichen Gründe berücksichtigt werden, die sich auf die Lage der Arbeitszeit als solche beziehen. Das kann wegen der Aufgabenstellung des Arbeitnehmers im Einzelfall auch zu einem Vorrang des Teilzeitmodells führen (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 42, AP ATG § 3 Nr. 22 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33).

bb) Derartige Gründe hat die Beklagte nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen. Das Haushaltsrecht hinderte die Beklagte nicht, die bislang dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben um- oder neuzuverteilen. Auch das Rundschreiben des BMI steht dem Verteilungswunsch des Klägers nicht entgegen. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 17. August 2010 (- 9 AZR 414/09 - Rn. 44 ff., AP ATG § 3 Nr. 22 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33) im Einzelnen dargelegt hat, steht dem öffentlichen Arbeitgeber nicht das Recht zu, eines der beiden tariflich vorgesehenen Arbeitszeitverteilungsmodelle gänzlich auszuschließen. Anderenfalls würde dem Arbeitnehmer das tariflich verbürgte Recht entzogen, dass der Arbeitgeber seine Entscheidung über die Verteilung der Arbeitszeit nach billigem Ermessen und damit unter Berücksichtigung der Belange des antragstellenden Arbeitnehmers trifft.

cc) Das Interesse des Klägers an der Verteilung der Arbeitszeit im Blockmodell überwiegt das Interesse der Beklagten, dass der Kläger seine Aufgaben als Techniker im Teilzeitmodell, dh. mit einer während der gesamten Altersteilzeit gleichmäßig abgesenkten Arbeitszeit, erfüllt. Mit dem Wunsch nach Verteilung der Arbeitszeit im Blockmodell bringt der Arbeitnehmer eine bestimmte Lebensplanung zum Ausdruck. Der Arbeitgeber ist im Gegenzug gehalten, Sachgründe gegen die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit im Blockmodell vorzubringen. Genügt der Arbeitgeber seiner diesbezüglichen Darlegungslast nicht oder kann er die entgegenstehenden Gründe nicht beweisen, überwiegen die Belange des Arbeitnehmers (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 48, AP ATG § 3 Nr. 22 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33). Dem Wunsch des Klägers, die Arbeitszeit nach dem Blockmodell zu verteilen, hat die Beklagte mit den genannten Argumenten keine sachlich berechtigten organisatorischen oder wirtschaftlichen Gründe entgegengehalten.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.