NV: Die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 kann dazu führen, dass der Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG nicht dem in Deutschland, sondern vorrangig dem im EU-Ausland lebenden Elternteil zusteht (Anschluss an die Senatsurteile vom 4. Februar 2016 III R 17/13, BFHE 253, 134, BStBl II 2016, 612, und vom 28. April 2016 III R 68/13) .

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 4. Juli 2014  4 K 2488/11 Kg im Kostenausspruch ganz und im Übrigen insoweit aufgehoben, als es den Kindergeldanspruch für das Kind K für den Zeitraum Mai 2010 bis Dezember 2010 betrifft. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens haben der Kläger zu 63 % und die Beklagte zu 37 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Streitig ist der Kindergeldanspruch für das Kind K für den Zeitraum Mai 2010 bis Dezember 2010.

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist polnischer Staatsangehöriger und Vater der im Jahr 2003 geborenen Tochter N sowie des im Dezember 1996 geborenen und aus erster Ehe stammenden Sohnes K. Er lebt zusammen mit seiner Ehefrau und N in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland); seit November 2009 führt er einen Handwerkerservice-Betrieb.

K lebte im Streitzeitraum im Haushalt der Kindsmutter in Polen. Die Kindsmutter war seit Dezember 2008 in Polen nichtselbständig tätig; ab November 2010 bis zum Ende des Streitzeitraums war sie arbeitslos.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2011 lehnte die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) den Antrag des Klägers auf Festsetzung inländischen Kindergeldes für K mit der Begründung ab, K lebe nicht im Haushalt des Klägers, sondern bei der Kindsmutter in Polen, so dass ein Kindergeldanspruch des Klägers im Inland nicht bestehe. Der Einspruch blieb ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 16. Juni 2011).

Mit der hiergegen gerichteten Klage begehrte der Kläger zuletzt nur noch inländisches Kindergeld für den Zeitraum Mai 2010 bis Juni 2011.

Das Finanzgericht (FG) entsprach der Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1694 veröffentlichten Urteil nur teilweise. Es war der Ansicht, dem Kläger stehe für den Streitzeitraum von Mai 2010 bis Juni 2011 inländisches Differenzkindergeld für seinen in Polen lebenden Sohn K zu. Im Übrigen wies es die Klage ab.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse die sich aus einer unzutreffenden Auslegung des § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ergebende Verletzung materiellen Rechts.

Die Familienkasse beantragt,

das Urteil des FG Münster vom 4. Juli 2014  4 K 2488/11 Kg aufzuheben, soweit das FG die Familienkasse unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 1. Juni 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Juni 2011 verpflichtet hat, für das Kind K für den Zeitraum Mai 2010 bis Dezember 2010 Differenzkindergeld in der festgelegten Höhe festzusetzen, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2015 hat der zuvor zuständige VI. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen C-378/14 ausgesetzt. Der EuGH hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 C-378/14 (EU:C:2015:720, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als es den Zeitraum Mai 2010 bis Dezember 2010 betrifft; auch insoweit ist die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld (vorrangig) dem Kläger zusteht. Der Kläger ist zwar nach nationalem Recht (§ 62 EStG) anspruchsberechtigt (dazu 1.). Der Kindsmutter steht aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu 2. bis 6.).

1. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dies wurde --für den Senat bindend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO)-- vom FG festgestellt. Dass K seinen Wohnsitz in Polen hat, ist unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des FG-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil gemäß Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung)-- i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --VO Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung)-- zu unterstellen ist, dass sie mit K in Deutschland wohnt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Im Streitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 Anwendung (dazu 3.). Dadurch wird gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ein Inlandswohnsitz der Kindsmutter fingiert (dazu 4.). Zudem erfüllt die Kindsmutter auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorrangige Anspruchsberechtigung (dazu 5. und 6.).

3. Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und Deutschland ist danach der zuständige Mitgliedstaat.

a) Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist.

b) Gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Kläger im Streitzeitraum eine selbständige Erwerbstätigkeit in Deutschland ausgeübt hat, unterlag er den deutschen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/2004).

4. Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe in dem Senatsurteil vom 28. April 2016 III R 68/13 Bezug genommen.

5. Die Kindsmutter erfüllt neben dem Wohnsitzerfordernis auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

a) Anhaltspunkte dafür, dass die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist, hat das FG nicht festgestellt.

b) Ein vorrangiger Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Denn diese Bestimmung setzte einen gemeinsamen Haushalt zwischen dem Kläger und der Kindsmutter voraus. Nach den Feststellungen des FG unterhielten der Kläger und die Kindsmutter jedoch keinen gemeinsamen Haushalt, sondern jeweils eigene Haushalte. Ein gemeinsamer Haushalt kann sich auch nicht aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ergeben. Demnach ist im Streitfall der Anspruch der Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Kläger eine Haushaltsaufnahme des K vorliegt.

6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in Deutschland gestellt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe in dem Senatsurteil vom 28. April 2016 III R 68/13 Bezug genommen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Da die Revision der Familienkasse Erfolg hat, kann die Kostenentscheidung des FG keinen Bestand haben. Der Senat hält es für angemessen, über die Kosten nach Verfahrensabschnitten zu entscheiden. Auch eine solche Entscheidung wahrt den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung (z.B. BFH-Urteil vom 24. Juli 2013 XI R 24/12, BFH/NV 2013, 1920, Rz 28, m.w.N.).

Danach haben nach dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens die Kosten des Verfahrens vor dem FG der Kläger zu 63 % und die Familienkasse zu 37 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.