Wird in einem bislang betriebsratslosen Betrieb ein Betriebsrat erst gebildet, nachdem der Arbeitgeber mit der Umsetzung der Betriebsänderung begonnen hat, steht dem Betriebsrat kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht auf Abschluss eines Sozialplans zu.

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2020 - 4 TaBV 170/19 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht auf Abschluss eines Sozialplans.

Die Arbeitgeberin unterhielt einen aus zwei Betriebsstätten bestehenden Betrieb, in dem zuletzt 25 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Nachdem sie den Arbeitnehmern am 22. Juni 2018 ihre Absicht mitgeteilt hatte, den Betrieb zum 31. August 2018 stillzulegen, kündigte sie drei Tage später den überwiegenden Teil der Arbeitsverhältnisse. Am 5. Juli 2018 wurde im Betrieb die Einladung zur Bestellung eines Wahlvorstands ausgehängt, eine Woche später fand eine Wahlversammlung statt. Der am 20. Juli 2018 gewählte - antragstellende - Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin in der Folgezeit erfolglos auf, Sozialplanverhandlungen aufzunehmen. Eine vom Arbeitsgericht eingesetzte Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Aufstellung eines Sozialplans wegen der Betriebsschließung“ erklärte sich mit Spruch vom 17. Mai 2019 für unzuständig.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, ihm stehe im Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht auf Abschluss eines Sozialplans zu.

Der Betriebsrat hat beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hätte die Beschwerde des Betriebsrats zwar nicht mit der von ihm gegebenen Begründung zurückweisen dürfen. Der Beschluss stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 561 ZPO).

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

1. Nach § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechtsbeschwerdebegründung angeben, welche rechtliche Bestimmung durch den angefochtenen Beschluss verletzt sein soll und worin diese Verletzung besteht. Dazu hat sie den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzuzeigen, dass Gegenstand und Richtung ihres Angriffs erkennbar sind. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Beschlusses (ausführlich BAG 23. Februar 2021 - 1 ABR 4/20 - Rn. 10 mwN).

2. Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des Betriebsrats in der Rechtsbeschwerdebegründung zwar nicht gerecht. Er setzt sich nicht mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses auseinander, sondern legt lediglich dar, mit welcher Rechtsfrage sich das Landesarbeitsgericht hätte befassen müssen, wenn es anders entschieden hätte. Die erforderliche Auseinandersetzung ergibt sich jedoch aus der Begründung der vom Betriebsrat eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde, auf die in der Rechtsbeschwerdebegründung zulässigerweise Bezug genommen worden ist (§ 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Der zulässige Antrag bleibt im Ergebnis erfolglos. Dem Betriebsrat steht kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht auf Abschluss eines Sozialplans zu.

1. Der antragstellende Betriebsrat ist beteiligtenfähig iSv. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Betrieb im Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung bestand. Es ist auch nicht erkennbar, ob er derzeit noch besteht. Dies kann jedoch dahinstehen. Sollte er inzwischen stillgelegt worden sein, könnte sich die Beteiligtenfähigkeit des Betriebsrats aus einem Restmandat nach § 21b BetrVG herleiten. Danach bleibt der Betriebsrat so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der mit der Betriebsstilllegung im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Für die Beteiligtenfähigkeit des Betriebsrats kommt es dabei nicht darauf an, ob das von ihm geltend gemachte Mitbestimmungsrecht tatsächlich besteht. Hierbei handelt es sich um einen Umstand, der sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit des vom Betriebsrat angebrachten Begehrens von Bedeutung ist. In einem solchen Fall der Doppelrelevanz rechtlich bedeutsamer Umstände kann angenommen werden, dass die Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen (vgl. BAG 15. Mai 2019 - 7 ABR 35/17 - Rn. 23; 17. April 2012 - 1 ABR 84/10 - Rn. 11 mwN).

2. Der Antrag ist zulässig.

a) Er ist allerdings auslegungsbedürftig. Bei zutreffendem Verständnis bezieht er sich auf die von der Arbeitgeberin beabsichtigte und bereits zumindest teilweise - oder schon vollständig - durchgeführte Betriebsstilllegung. Soweit der Betriebsrat beantragt festzustellen, dass „die Aufstellung eines Sozialplans … seiner Mitbestimmung unterliegt“, begehrt er in der Sache die Feststellung, er habe anlässlich der Betriebsänderung in Form einer vollständigen Betriebsschließung ein auf den Abschluss eines Sozialplans gerichtetes erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach § 112 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 BetrVG.

b) Für den so verstandenen Antrag besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Mit dem Antrag wird die zwischen den Beteiligten streitige Frage geklärt, ob der Betriebsrat wegen der Betriebsstilllegung verlangen kann, dass ein Sozialplan aufgestellt wird.

3. Der Antrag ist unbegründet.

a) Dies ergibt sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht daraus, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch den Spruch der Einigungsstelle bereits ausgeübt wurde, weshalb allenfalls eine Anfechtung des Einigungsstellenspruchs in Betracht gekommen wäre. Diese Begründung verkennt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung einer Einigungsstelle über ihre Zuständigkeit keine die Einigung der Betriebsparteien ersetzende und sie bindende Regelung iSd. Vorschriften über die erzwingbare Mitbestimmung darstellt (vgl. BAG 26. September 2017 - 1 ABR 57/15 - Rn. 11, BAGE 160, 232; 17. September 2013 - 1 ABR 21/12 - Rn. 11, BAGE 146, 89). Deshalb kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht durch einen Beschluss der Einigungsstelle, mit dem sie ihre Zuständigkeit bejaht oder verneint, ausgeübt worden sein. Ein solcher Beschluss begründet als Entscheidung über eine Rechtsfrage zudem kein nach § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien. Ein auf die Unwirksamkeit eines solchen Spruchs gerichteter Antrag wäre unzulässig. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle ist abhängig vom Bestehen eines Mitbestimmungsrechts. Nur hierüber können die Gerichte mit Bindungswirkung entscheiden (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 18/14 - Rn. 13 mwN).

b) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Dem Betriebsrat steht kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht auf Abschluss eines Sozialplans zu.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat eines bislang betriebsratslosen Betriebs, der erst nach Beginn der Durchführung der Betriebsänderung gewählt wird, nicht die Aufstellung eines Sozialplans verlangen (BAG 22. Oktober 1991 - 1 ABR 17/91 - zu B II 1 der Gründe; 29. November 1983 - 1 ABR 20/82 - zu B I der Gründe; grundlegend BAG 20. April 1982 - 1 ABR 3/80 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 38, 284; ebenso ErfK/Kania 22. Aufl. BetrVG § 111 Rn. 6; Oetker GK-BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 37; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 111 Rn. 34; bezogen auf den Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber seine Prüfungen und Vorüberlegungen abgeschlossen hat: BAG 28. Oktober 1992 - 10 ABR 75/91 - zu B II 2 c der Gründe; Richardi/Annuß BetrVG 17. Aufl. § 111 Rn. 27; aA LAG Köln 5. März 2007 - 2 TaBV 10/07 - zu II der Gründe; ArbG Reutlingen 29. Oktober 1998 - 3 (1) BV 7/98 - zu II A 1 der Gründe; DKW/Däubler 18. Aufl. § 111 Rn. 154 f.; B. Kraushaar AuR 2007, 396, 397; M. Kraushaar AuR 2000, 245, 246 ff.).

bb) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

(1) Beteiligungsrechte des Betriebsrats und damit verbunden die Verpflichtung des Arbeitgebers, ihn zu beteiligen, entstehen in dem Moment, in dem sich derjenige Tatbestand verwirklicht, an den das jeweilige Recht anknüpft. Dies ist bei den Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nach §§ 111 ff. BetrVG die beabsichtigte und damit noch in der Zukunft liegende Betriebsänderung. Sie bildet sowohl bei einem Interessenausgleich als auch - bezogen auf ihre Folgen - bei einem Sozialplan den Gegenstand der Mitbestimmung. Die Beteiligung des Betriebsrats soll grundsätzlich stattfinden, bevor die Betriebsänderung durchgeführt ist. Daher kann ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auf Abschluss eines Sozialplans nicht mehr entstehen, wenn dieser zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber mit der Umsetzung der Betriebsänderung begonnen hat, noch nicht gebildet war.

(a) Dafür spricht schon der durch den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen vermittelte Wortsinn.

(aa) Sowohl in § 111 Satz 1 als auch in § 112 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 Satz 1 sowie in § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist stets von der „geplanten” Betriebsänderung die Rede. Die Vorschriften machen das Recht des Betriebsrats auf Unterrichtung und Beratung einschließlich der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und den Abschluss eines Sozialplans damit unterschiedslos davon abhängig, dass der Arbeitgeber eine Betriebsänderung beabsichtigt.

(bb) Um eine Planung iSd. §§ 111 ff. BetrVG handelt es sich - wie der allgemeine Sprachgebrauch dieses Begriffs erkennen lässt -, wenn der Arbeitgeber aufgrund abgeschlossener Prüfungen und Vorüberlegungen grundsätzlich zu einer Betriebsänderung entschlossen ist (vgl. BAG 28. Oktober 1992 - 10 ABR 75/91 - zu B II 2 c der Gründe). Gegenstand der Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte bildet allerdings nicht die Planung des Arbeitgebers als solche, sondern die „geplante Betriebsänderung“. Die von §§ 111 ff. BetrVG erfassten unternehmerischen Maßnahmen sind - schon nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen - so lange (lediglich) „geplant“, wie der Arbeitgeber noch nicht mit der Umsetzung seiner Planung begonnen hat. Solange er noch nicht damit angefangen hat, die Betriebsänderung auch tatsächlich durchzuführen, besteht noch die Möglichkeit des Betriebsrats, auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (vgl. BAG 22. Oktober 1991 - 1 ABR 17/91 - zu B II 1 der Gründe).

(b) In systematischer Hinsicht unterscheiden die §§ 111 ff. BetrVG dabei nicht zwischen den Verhandlungen der Betriebsparteien über einen Interessenausgleich und dem Abschluss eines Sozialplans. Beide stellen zwar keine untrennbare Einheit dar (vgl. BAG 20. April 1982 - 1 ABR 3/80 - zu B II 4 c der Gründe, BAGE 38, 284). Ein Interessenausgleich kann nur vor der Durchführung der Betriebsänderung verhandelt werden, wohingegen der Sozialplan auch noch nach ihrer Umsetzung geschlossen werden kann (grundlegend schon BAG 15. Oktober 1979 - 1 ABR 49/77 - zu B II 3 der Gründe). Die Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes geht jedoch erkennbar auch für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung eines Sozialplans davon aus, dass dieser regelmäßig bereits vor Durchführung der Betriebsänderung verhandelt und vereinbart werden soll, weil er nur dann seiner Befriedungs- und Ausgleichsfunktion in vollem Umfang gerecht werden kann (vgl. schon BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - Rn. 23, BAGE 117, 296).

(c) Dieses Verständnis wird durch den funktionalen Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen zum Interessenausgleich und Sozialplan bestätigt. Durch das Zusammenspiel der unterschiedlich weit reichenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats soll ein Ausgleich zwischen der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Unternehmers und den Auswirkungen derartiger Entscheidungen auf die betroffene Belegschaft geschaffen werden. Auf der einen Seite setzt der Gesetzgeber den Unternehmer im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen keinem Einigungszwang aus, sondern überlässt ihm bei Scheitern der Verhandlungen die alleinige Entscheidung über die Betriebsänderung. Auf der anderen Seite hat er dafür die sozialen Belange der Belegschaft angemessen auszugleichen. Dies wird bei fehlender Einigung durch den Spruch einer Einigungsstelle gewährleistet. Bedingt durch diese zweckgerichtete Korrelation können auch die finanziellen Auswirkungen des Sozialplans die Entscheidungen des Unternehmers über Art und Umfang einer Betriebsänderung beeinflussen (vgl. BAG 22. Mai 1979 - 1 ABR 17/77 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 32, 14). Die Möglichkeit des Betriebsrats, auch gegen den Willen des Arbeitgebers einen Sozialplan erzwingen zu können, soll daher auch dazu beitragen, dass der Arbeitgeber die Betriebsänderung in einer möglichst schonenden Form durchführt (vgl. BAG 20. April 1982 - 1 ABR 3/80 - zu B II 4 a der Gründe, BAGE 38, 284; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 111 Rn. 7). Diese gesetzlich vorgesehene Funktion des Sozialplans als Instrument auch zur mittelbaren Einflussnahme auf den unternehmerischen Prozess der Willensbildung und Entscheidung über die Betriebsänderung beruht allerdings auf der Prämisse, dass schon dann ein Betriebsrat besteht, wenn die Maßnahme noch nicht vom Arbeitgeber umgesetzt worden ist. Nur dann kann und muss der Arbeitgeber etwaige finanzielle Belastungen durch einen Sozialplan in seine Entscheidung einbeziehen (vgl. BAG 22. Oktober 1991 - 1 ABR 17/91 - zu B II 1 der Gründe). Der Umstand, dass ein Sozialplan auch noch nach erfolgter Betriebsänderung abgeschlossen werden und der Arbeitgeber entsprechende Kosten - vorsorglich - einkalkulieren könnte, ändert an dieser gesetzlichen Konzeption nichts (anders LAG Köln 5. März 2007 - 2 TaBV 10/07 - zu II der Gründe).

(2) Die einheitliche Anknüpfung sowohl der Beratungspflicht im Rahmen von Interessenausgleichsverhandlungen als auch - im Grundsatz - des erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bei der Aufstellung eines Sozialplans an die „geplante“ Betriebsänderung führt nicht zu einem „unerwünschten Wettlauf“ zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber (so aber LAG Köln 5. März 2007 - 2 TaBV 10/07 - zu II der Gründe; ArbG Reutlingen 29. Oktober 1998 - 3 (1) BV 7/98 - zu II A 1.4 der Gründe). Den Arbeitnehmern ist es unbenommen, unabhängig von den Planungen des Arbeitgebers jederzeit einen Betriebsrat zu wählen. Das Betriebsverfassungsgesetz geht im Grundsatz sogar davon aus, dass ein solcher errichtet wird, wenn die erforderliche Zahl der wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden ist (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG „werden Betriebsräte gewählt“). Die gesetzlich vorgesehene Mitbestimmung ist vielfältig und besteht auch - und insbesondere - in sozialen Angelegenheiten. Nach der gesetzgeberischen Intention setzt sie nicht erst dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Betriebseinschränkung oder -stilllegung durchführt.

(3) Aus § 113 Abs. 3 BetrVG ergibt sich kein abweichender Zeitpunkt. Danach kommt eine Verpflichtung zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs zwar erst dann in Betracht, wenn der Unternehmer „unumkehrbare“ Maßnahmen zur Durchführung der Betriebsänderung getroffen hat (vgl. BAG 7. November 2017 - 1 AZR 186/16 - Rn. 21; 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 38 mwN). Die Norm verfolgt aber einen anderen Zweck. Durch die Verpflichtung zur Gewährung eines Nachteilsausgleichs soll das betriebsverfassungswidrige Verhalten eines Arbeitgebers, der seiner gesetzlichen Beratungspflicht bei Betriebsänderungen nicht genügt hat, sanktioniert werden (vgl. BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 99, 377). Damit will das Gesetz die vorgeschriebene Beteiligung des Betriebsrats an einer unternehmerischen Maßnahme - präventiv - sicherstellen (BAG 12. Februar 2019 - 1 AZR 279/17 - Rn. 16, BAGE 165, 336). Die Sanktion knüpft an einen besonders späten Zeitpunkt an, um sowohl einen Anreiz als auch die Möglichkeit zu schaffen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bei den Modalitäten der Betriebsänderung noch beteiligt. Sie setzt jedoch ihrerseits ein betriebsverfassungswidriges Verhalten des Arbeitgebers voraus. Ein solches ist nicht gegeben, wenn er den Betriebsrat von vornherein nicht zu beteiligen brauchte.

cc) Eine Anfrage beim Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG war nicht erforderlich. Der Zehnte Senat geht zwar davon aus, dass Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG schon dann nicht mehr entstehen können, wenn bei Abschluss der unternehmerischen Planung (noch) kein Betriebsrat bestanden hat (vgl. BAG 28. Oktober 1992 - 10 ABR 75/91 - zu B II 2 c der Gründe). Jedoch ist nach dem Geschäftsverteilungsplan nunmehr der erkennende Senat für diese - dem materiellen Betriebsverfassungsrecht zuzuordnende - Rechtsfrage zuständig. Eine erneute Befassung des Zehnten oder eines anderen Senats mit dieser Frage scheidet daher aus (vgl. § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG).

dd) Eine generelle Verpflichtung des Arbeitgebers, mit einer an sich beteiligungspflichtigen Maßnahme so lange zu warten, bis im Betrieb ein funktionsfähiger Betriebsrat vorhanden ist, enthält das Betriebsverfassungsgesetz nicht. Das gilt selbst dann, wenn mit der Wahl eines Betriebsrats zu rechnen und die Zeit bis zu dessen Konstituierung absehbar ist (vgl. für die Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG BAG 23. August 1984 - 6 AZR 520/82 - zu I 4 der Gründe, BAGE 46, 282). Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus § 2 Abs. 1 BetrVG. Diese Bestimmung regelt nur die Art der Ausübung der nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Rechte und Pflichten, vermag aber keine weitergehenden Mitbestimmungsrechte zu begründen (vgl. BAG 28. Oktober 1992 - 10 ABR 75/91 - zu B II 2 c der Gründe). Der Senat muss hier nicht darüber entscheiden, ob im Einzelfall etwas anderes gelten kann, wenn der Arbeitgeber die rechtzeitige Wahl des Betriebsrats vereitelt hat.

ee) Danach kommt ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zur Aufstellung eines Sozialplans nicht in Betracht. Die Arbeitgeberin hat durch die Erklärung zahlreicher Kündigungen am 25. Juni 2018 mit der Umsetzung der wenige Tage zuvor verkündeten Absicht zur Betriebsstilllegung begonnen. Der Betriebsrat wurde erst am 20. Juli 2018 und damit zu einem Zeitpunkt gewählt, in dem Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte nach §§ 111, 112 BetrVG nicht mehr entstehen konnten.