1. Verstößt eine Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der Dienstplangestaltung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, haben die benachteiligten (jüngeren) Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, künftig ebenso wie die begünstigten (älteren) Arbeitnehmer behandelt zu werden, wenn hierdurch der Betrieb zum Erliegen käme und eine Arbeitsleistung nicht mehr in Anspruch genommen werden könnte.

2. Stellt der Arbeitgeber die altersdiskriminierende Dienstplangestaltung nicht ein, steht den benachteiligten Arbeitnehmern ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Dezember 2011 - 11 Sa 155/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung.

Der am 15. März 1969 geborene Kläger ist seit dem 19. November 1990 bei der Beklagten am Standort F als Flugbegleiter beschäftigt. Bei der Beklagten sind nach § 117 Abs. 2 BetrVG aufgrund des Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV) Personalvertretungen gebildet.

Der Kläger war seit dem Jahre 1995 der sog. IK-Gruppe zugeordnet, die nur Langstrecken- bzw. Interkontinentalflüge durchführte. Daneben gibt es noch eine gemischte Gruppe, deren Angehörige sowohl auf Langstrecken- als auch auf Kurzstreckenflügen eingesetzt werden. Im Jahre 2009 führte die Beklagte eine neue Einsatzstruktur ein. Hierdurch wurde die IK-Gruppe aufgelöst. Alle Flugbegleiter werden nunmehr sowohl auf Lang- als auch auf Kurzstreckenflügen eingesetzt. Ziel der Änderung ist, die Einteilung der Flugbegleiter zu optimieren und die Vorteile sowie Belastungen von Einsätzen auf Interkontinental- und Kurzstrecken gerecht zu verteilen.

Am 8. Juni 2009 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal einen freiwilligen „Sozialplan zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur ‚we face the future’“ (SP). Darin ist bestimmt:

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans beschäftigte die Beklagte an ihrem Standort in F ca. 8.000 Flugbegleiter. Von diesen fielen rund 1.350 Flugbegleiter unter die Regelung zu Nr. 2.

Der Kläger hat geltend gemacht, er werde durch Nr. 2 SP wegen seines Alters diskriminiert. Die darin vorgenommene Gruppenbildung bei der Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs benachteilige jüngere Flugbegleiter der früheren IK-Gruppe. Diese müssten nunmehr häufiger und auf Dauer die ungünstigeren Kontinentalflüge übernehmen. Hierfür gebe es keinen sachlichen Grund. Die Beklagte habe deshalb bei der Einsatzplanung die Regelung in Nr. 2 SP auch zu seinen Gunsten anzuwenden.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Abweisungsantrags geltend gemacht, die unterschiedliche Behandlung sei sachlich gerechtfertigt, weil es älteren Beschäftigten des früheren IK-Bereichs erfahrungsgemäß schwerer falle, sich kurzfristig an die häufigeren Starts und Landungen bei Kontinental- und Kurzstreckenflügen zu gewöhnen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Die Anträge des Klägers sind zulässig.

1. Der auf die Gewährung eines Zusatzrequest Kont gerichtete Antrag zu 1. ist nach § 259 ZPO zulässig. Hierbei handelt es sich um eine monatlich wiederkehrende Leistung. Da die Beklagte den Zusatzrequest bisher nicht gewährt hat, besteht die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung.

2. Der Feststellungsantrag zu 2. ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Gegenstand einer Feststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis sein (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 147/09 - Rn. 13). Hier geht es um die Feststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen, also die Bestimmung des Umfangs der Arbeitspflicht. Hierfür besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Vorrang der Leistungs- bzw. Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nicht nachkommen wird.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Zusatzrequest Kont. Er kann auch nicht verlangen, nicht mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen.

1. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus Nr. 2 SP. Der Kläger hatte zum Stichtag 31. Dezember 2009 noch nicht das 43. Lebensjahr vollendet.

2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 68 TV PV. Zwar verstößt die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung des § 7 Abs. 1 AGG, an das auch die Arbeitgeberin und die Personalvertretung gebunden sind. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Anwendung der altersdiskriminierenden Begünstigung auf den Kläger. Vielmehr ist die Beklagte nach § 7 Abs. 2 AGG verpflichtet, die gesetzwidrige Begünstigung für ältere Flugbegleiter bei der künftigen Dienstplangestaltung insgesamt unangewendet zu lassen.

a) Bei dem „Sozialplan zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur ‚we face the future’“ handelt es sich nach Annahme des Landesarbeitsgerichts um einen freiwilligen Sozialplan. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dem Ausgleich oder Milderung wirtschaftlicher Nachteile aus Anlass einer Änderung des Flugbetriebs iSd. § 94 TV PV dienen. Unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialplan iSd. § 95 Abs. 1 Satz 2 TV PV oder um eine freiwillige Betriebsvereinbarung iSd. § 88 BetrVG nachgebildeten § 78 TV PV handelt, sind Personalvertretung und Arbeitgeberin an § 68 TV PV gebunden. Nach dieser Bestimmung haben sie darüber zu wachen, dass alle Angehörigen des Bordpersonals nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Hierzu gehört das aus § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Dazu zählt das Alter.

b) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann aber nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

c) Der zum 31. Dezember 2009 erst 40-jährige Kläger wird durch die in Nr. 2 SP geregelten Vorgaben für die Einsatzplanung von Flugbegleitern wegen seines Alters unmittelbar benachteiligt. Die darin geregelten Begünstigungen zum Zusatzrequest und zur Beschränkung der Kont-Einsatztage im Quartal sind ausschließlich Flugbegleitern vorbehalten, die zum Stichtag bereits das 43. Lebensjahr vollendet haben.

d) Die in Nr. 2 SP vorgenommene altersbezogene Gruppenbildung und der damit verbundene Ausschluss jüngerer Flugbegleiter sind nicht nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt.

aa) Mit Nr. 2 SP verfolgen die Betriebsparteien das Ziel, die Umstellungsschwierigkeiten älterer Flugbegleiter zu mildern, die für diese Personengruppe durch die Anwendung der neuen Einsatzstruktur entstehen. Hierbei handelt es sich um Flugbegleiter, die zuvor ausschließlich für Langstrecken- und Interkontinentalflüge eingeteilt waren und nunmehr sowohl Langstrecken- als auch Kurzstreckenflüge begleiten müssen. Diese Einsätze sind mit häufigeren Starts und Landungen und einer damit einhergehenden spezifischen Arbeitsbelastung verbunden. Mit der Regelung in Nr. 2 SP sollte den betroffenen Flugbegleitern die Umstellung auf die geänderten Einsatzbedingungen erleichtert werden. Dieser Überforderungsschutz älterer Flugbegleiter ist ein legitimes sozialpolitisches Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG.

bb) Die Regelung in Nr. 2 SP ist allerdings nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie gewährleistet nicht, dass nur Flugbegleiter erfasst werden, die infolge eines langjährigen Einsatzes im Interkontinentalbereich überhaupt Umstellungsschwierigkeiten haben können. Denn Nr. 2 SP gilt auch für Flugbegleiter, die viele Jahre in der gemischten Gruppe geflogen sind und erst kurze Zeit vor dem in Nr. 2 geregelten Stichtag des 31. Dezember 2009 dem Interkontinentalbereich zugeordnet worden waren.

cc) Die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung ist darüber hinaus auch nicht zur Erreichung des vorgegebenen Ziels erforderlich. Sie führt zu einer dauerhaften Begünstigung der von ihr erfassten älteren Flugbegleiter, die mit dem beabsichtigten schonenden Heranführen an geänderte Einsatzbedingungen in keinem Zusammenhang steht. Die gewährten Vorteile stehen diesen Flugbegleitern nicht nur für eine Übergangszeit zur Überwindung der Umstellungsschwierigkeiten zu, sondern auf Dauer bis zum Erreichen der für sie geltenden Altersgrenze und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit wird der vorgegebene Regelungszweck verfehlt. Die Notwendigkeit einer derartigen dauerhaften unterschiedlichen Behandlung hat auch die Beklagte nicht behauptet, sondern nur ausgeführt, die Angehörigen der IK-Gruppe benötigten eine „längere Eingewöhnungsphase“. Das Erfordernis einer dauerhaften Begünstigung ist auch nicht offenkundig. Ein nennenswertes altersbedingtes Nachlassen des physischen und psychischen Leistungsvermögens des Kabinenpersonals bereits vor Vollendung des 55. oder 60. Lebensjahres, das auf eine dauerhaft eingeschränkte Anpassungsfähigkeit hinweisen und eine Verwendung als Flugbegleiter nur eingeschränkt zulassen würde, ist nicht erkennbar (vgl. BAG 31. Juli 2002 -  7 AZR 140/01  - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 102, 65 ; 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 19 ff.). Angesichts dessen fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich Flugbegleiter nach Vollendung des 43. Lebensjahres nicht mehr dauerhaft an die veränderten Anforderungen von Kurzstrecken- und Kontinentalflügen gewöhnen könnten.

e) Rechtsfolge des Verstoßes von Nr. 2 SP gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters ist die Unwirksamkeit dieser Regelung. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die in Nr. 2 SP vereinbarten Leistungen.

aa) Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinbarungen gegen das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Aus dem Unionsrecht folgt entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Zwar sind die nationalen Gerichte in Fällen dieser Art, in denen das nationale Recht - wie hier das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - Unionsrecht - hier namentlich die Richtlinie 2000/78/EG umsetzt - gehalten, für dessen volle Wirksamkeit Sorge zu tragen (EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 73, Slg. 2003, I-2741). Dies kann dazu führen, dass dem benachteiligten Arbeitnehmer ein Anspruch auf die vorenthaltene Leistung zuzuerkennen ist. Derartige „Anpassungen nach oben“ hat der Gerichtshof der Europäischen Union bei Ungleichbehandlungen im Bereich des Entgelts vorgenommen und der benachteiligten Personengruppe die Leistung der begünstigten zuerkannt (vgl. EuGH 22. Juni 2011 - C-399/09 - [Landtová] Slg. 2011, I-5573). In diesen Fällen kamen andere geeignete und effektive Sanktionen bereits im Hinblick auf die Notwendigkeit der Beseitigung vergangenheitsbezogener Benachteiligungen nicht in Betracht. So hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts als Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen eine Anpassung „nach oben“ vorgenommen, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden könne, so dass nur diese Möglichkeit bestehe (BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 21). Aus diesem Grund hat auch der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Altersdiskriminierung in der Urlaubsregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt und der Klägerin für die vom Klageantrag erfassten Zeiträume in der Vergangenheit Ersatzurlaubstage zugesprochen. Der den begünstigten Beschäftigten in dieser Zeit gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen konnte nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 30). Der Gerichtshof der Europäischen Union fordert jedoch nicht einschränkungslos eine Anpassung „nach oben“. Zur Gewährleistung der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts lässt er insbesondere in Bereichen, die keine Entgeltdiskriminierung betreffen, auch die Nichtanwendung der benachteiligenden Regelung genügen (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 55, Slg. 2010, I-365; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

bb) Danach kann der Kläger nicht die Anwendung der Nr. 2 SP auf sein Arbeitsverhältnis beanspruchen. Die von ihm geforderte Erstreckung des Geltungsbereichs der gesetzwidrigen Norm auf die von ihr nicht erfassten Arbeitnehmer hätte zur Folge, dass alle rund 8.000 Flugbegleiter am Standort F ein Zusatzrequest Kont beanspruchen könnten und nicht verpflichtet wären, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen. Damit wäre die Beklagte unstreitig außerstande, ihren Flugbetrieb aufrechtzuerhalten und die Arbeitsleistung des Klägers in Anspruch zu nehmen. Daher kann der Kläger eine derartige Rechtsfolge nicht verlangen. Der Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG kann aber in anderer Weise, nämlich durch Nichtanwendung der Regelung der Nr. 2 SP beseitigt werden.

cc) Die Unwirksamkeit der Nr. 2 SP stellt auch eine geeignete und effektive Sanktion dar. Der Kläger ist hierdurch vor einer weiteren Anwendung der Regelung und damit einhergehenden dauerhaften Benachteiligungen individualrechtlich geschützt. Wenn die Beklagte künftig die Dienstpläne unter Beachtung von Nr. 2 SP erstellen sollte, wären diese unwirksam. Einer hierauf beruhenden Weisung müsste der Kläger nicht nachkommen. Eine solche Anweisung wäre nicht nur unbillig iSv. § 106 GewO, § 315 BGB, sondern nichtig, weil sie auf einer unwirksamen Regelung beruht (hierzu BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24). Im Falle der Leistungsverweigerung könnte die Beklagte in Annahmeverzug geraten.

dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, ob eine individuelle „Anpassung nach oben“ zwingend vorzunehmen ist, bedarf es nicht. Der Gerichtshof überlässt es in gefestigter Rechtsprechung den nationalen Gerichten, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu garantieren (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981; 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Slg. 2003, I-2741). Das nationale Gericht ist in diesem Falle nicht verpflichtet, zuvor den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 53, Slg. 2010, I-365).