NV: Hat der Unternehmer die Ware an einen im Ausland ansässigen Unternehmer verkauft und vor der Beförderung der Ware ins Ausland keine Kenntnis davon, dass der Ersterwerber den Gegenstand der Lieferung bereits einem anderen weiterverkauft hat, ist die Lieferung dem ersten Unternehmer zuzurechnen und damit steuerfrei. Die Frage, ob der Ersterwerber diese Kenntnis besaß oder nicht ist eine Frage der Würdigung der Umstände des Einzelfalles und begründet bei Fehlern keine Zulassung der Revision wegen Divergenz.

Die Beschwerde ist unbegründet, weil das Finanzgericht (FG) weder von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) noch von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abgewichen ist (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Eine die Rechtseinheit gefährdende Abweichung liegt nur vor, wenn das FG bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt als u.a. der BFH oder der EuGH (vgl. BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 2006 VI B 154/05, BFH/NV 2007, 51; vom 19. April 2010 IV B 38/09, BFH/NV 2010, 1489). Divergenz setzt somit eine Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen voraus (BFH-Beschluss vom 14. Oktober 2009 IX B 105/09, BFH/NV 2010, 443). Fehler bei der Würdigung von Tatsachen, die fehlerhafte Umsetzung von Rechtsprechungsgrundsätzen auf die Umstände des Einzelfalles oder bloße Subsumtionsfehler des FG können jedoch nicht zur Zulassung der Revision führen (z.B. BFH-Beschlüsse vom 8. März 2004 VII B 334/03, BFH/NV 2004, 974; vom 16. Dezember 2005 IX B 38/05, BFH/NV 2006, 772; vom 2. September 2005 I B 56-59/05, BFH/NV 2006, 96).

2. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist, ist gemäß § 3 Abs. 6 Satz 6 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 11. August 2011 V R 3/10, Der Betrieb --DB-- 2011, 2354) im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16. Dezember 2010 C-430/09, Euro Tyre Holding, BFH/NV 2011, 379 Rdnrn. 34 f.) kommt es hierbei auf die Absichtsbekundung des Abnehmers an, den Gegenstand unter Verwendung einer nicht vom Mitgliedstaat der Lieferung stammenden USt-ID-Nummer in den Bestimmungsmitgliedstaat zu befördern. Einer Zuordnung zur ersten Lieferung steht dann nicht entgegen, dass die Beförderung des Gegenstandes nicht in die Geschäftsräume des Unternehmens des Ersterwerbers erfolgt, sondern der Gegenstand direkt zu einem weiteren Abkäufer ausgeliefert wird. Anders ist es jedoch, wenn der Ersterwerber dem ersten Lieferer bereits vor der Beförderung oder Versendung mitteilt, dass er den Gegenstand weiterverkauft hat. Wie der BFH im Urteil in DB 2011, 2354, unter II.2. bereits entschieden hat, hat es somit im Endergebnis der Ersterwerber im Falle des Weiterverkaufs durch Mitteilung oder Verschweigen des Weiterverkaufs in der Hand, die Beförderung oder Versendung der Lieferung an sich als Ersterwerber oder seiner eigenen Weiterlieferung zuzuordnen. Ob der Ersterwerber dem ersten Lieferer vor der Beförderung oder Versendung den Weiterverkauf mitgeteilt hat, ist aufgrund einer "umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles" festzustellen (vgl. EuGH-Urteil Euro Tyre Holding in BFH/NV 2011, 379, Leitsatz 1).

Nach den mit Verfahrensrügen nicht angefochtenen Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) hatte der Kläger vom Weiterverkauf keine Kenntnis. Die Entscheidung beruht daher nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des BFH im Grundsätzlichen, sondern allenfalls auf einer nicht zwingenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles, was keine zur Zulassung der Revision führende Divergenz begründet.