1. NV: Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht, ein Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, müssen konkrete Tatsachen vorgetragen werden, welche eine Konzentration des Richters auf wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung ausschließen .

2. NV: Haben die Beteiligten während der mündlichen Verhandlung keinen Anlass gesehen, den Vorsitzenden auf den (angeblich) schlafenden Richter hinzuweisen, kann dies gegen einen derartigen Verfahrensmangel sprechen .

Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat keinen Erfolg. Aus ihrem Vorbringen zu der Behauptung, ein ehrenamtlicher Richter habe geschlafen, ergeben sich keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte für einen Verfahrensfehler (dazu unter 1.). Die Kläger haben auch nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen ist (dazu unter 2.).

1. Der Beschwerdebegründung lässt sich ein Verfahrensfehler des Finanzgerichts (FG) i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht entnehmen.

a) Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt --mit der Folge eines Verfahrensfehlers i.S. des § 119 Abs. 1 Nr. 1 FGO--, wenn ein Richter während der mündlichen Verhandlung schläft und deshalb wesentlichen Vorgängen nicht folgt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 4. August 1967 VI R 198/66, BFHE 89, 183, BStBl III 1967, 558). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, kann im Allgemeinen jedoch erst dann angenommen werden, wenn sichere Anzeichen für das Schlafen wie beispielsweise tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen oder gar Schnarchen oder eindeutige Anzeichen von fehlender Orientierung gerügt werden (BFH-Beschluss vom 16. Juni 2009 X B 202/08, BFH/NV 2009, 1059, unter 1. der Gründe, m.w.N.). Denn ein Richter kann dem Vortrag während der mündlichen Verhandlung auch mit (vorübergehend) geschlossenen Augen und geneigtem Kopf folgen. Deshalb muss derjenige, der sich darauf beruft, ein Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, konkrete Tatsachen vortragen, welche eine Konzentration des Richters auf wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung ausschließen (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2006  10 B 9/06, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 2648, unter 1.a der Gründe).

b) Derartige sichere Anzeichen ergeben sich aus dem Vorbringen der Kläger nicht. Ihr Vorbringen beschränkt sich im Wesentlichen darauf, der ehrenamtliche Richter habe während der --auf 11:55 Uhr terminierten und ausweislich der Niederschrift um 13:41 Uhr beendeten-- mündlichen Verhandlung von 13:00 Uhr bis 13:04 Uhr die Augen bei zur Seite geneigtem Kopf geschlossen gehalten und teilnahmslos gewirkt; er sei dann plötzlich wieder erwacht. Der betroffene ehrenamtliche Richter hat dazu in seiner dienstlichen Äußerung erklärt, mit Sicherheit behaupten zu können, nicht geschlafen zu haben, allerdings schließe er manchmal kurz die Augen, wenn er eine Sache überdenke; der Prozessbevollmächtigte habe so viele Argumente gegen den Sachverständigen abgeschossen, dass er einmal gründlich über die Sache habe nachdenken müssen. Diese Darstellung lässt sich mit den von den Klägern angeführten Beobachtungen vereinbaren. Dem entspricht es, dass während der mündlichen Verhandlung weder der Prozessbevollmächtigte der Kläger noch der Vertreter des Finanzamts einen Anlass gesehen haben, den Vorsitzenden auf den (angeblich) schlafenden ehrenamtlichen Richter hinzuweisen (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1059, unter 1. der Gründe; BFH-Urteile in BFHE 89, 183, BStBl III 1967, 558, und vom 5. Dezember 1985 IV R 114/85, BFH/NV 1986, 468, unter I. der Gründe). Die Kläger haben ihre Einwände vielmehr erst zwei Tage nach der mündlichen Verhandlung (und der Urteilsverkündung) im Zusammenhang mit dem Vorschlag zu einer anderweitigen Verständigung im vorliegenden Verfahren wegen des ihrer Auffassung nach zu Unrecht nicht berücksichtigten Freibetrags nach § 14a des Einkommensteuergesetzes (EStG) erhoben.

2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Es fehlt an der erforderlichen Darlegung (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

a) Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache ist, dass der Kläger eine hinreichend bestimmte Rechtsfrage darlegt, deren Klärung im Interesse der Allgemeinheit erforderlich ist und die im konkreten Streitfall klärungsfähig ist (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO; vgl. u.a. BFH-Beschluss vom 7. September 2005 IV B 67/04, BFH/NV 2006, 234).

b) Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

aa) Die Kläger machen geltend, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache liege darin, dass trotz Aufforderung gegenüber dem FG der Freibetrag nach § 14a EStG in Verbindung mit dem ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 1 EStG nicht gewährt worden sei; es stelle sich die Frage, ob es zulässig sei, trotz entsprechender Antragstellung den gesetzlich verbrieften Freibetrag dem Steuerpflichtigen zu entziehen.

bb) Diese von den Klägern formulierte Rechtsfrage ist bereits nicht klärungsfähig, weil sie sich auf der Grundlage der Feststellungen des FG nicht stellt (§ 118 Abs. 2 FGO). Denn weder der Niederschrift über die mündliche Verhandlung noch dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die Kläger die Gewährung eines Freibetrags nach § 14a EStG in Verbindung mit dem ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 1 EStG beantragt haben, wie es die Vorschrift erfordert; ihr Klageantrag war auf die Berücksichtigung eines Aufgabeverlusts und hilfsweise auf die Einholung eines Obergutachtens gerichtet.

cc) Überdies fehlt es an der erforderlichen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage. Die Beschwerde richtet sich gegen die nach Auffassung der Kläger zu Unrecht unterbliebene Gewährung des Freibetrags nach § 14a EStG in Verbindung mit dem ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 1 EStG. Sie tragen aber keine klärungsbedürftige Rechtsfrage vor, sondern wenden sich gegen die materielle Richtigkeit der Steuerfestsetzung. Das rechtfertigt die Zulassung der Revision jedoch nicht (vgl. BFH-Beschlüsse vom 3. April 2001 IV B 15/00, BFH/NV 2001, 1280, und in BFH/NV 2006, 234).