Ziff. 3.1.1. RS 2020/02, Merkmale für das Vorliegen eines in Deutschland (fort-)bestehenden Beschäftigungsverhältnisses

(1) Welche Merkmale gegeben sein müssen, um von einem (fort-)bestehenden Beschäftigungsverhältnis mit dem entsendenden Arbeitgeber ausgehen zu können, wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Nach der Rechtsprechung des BSG kommt es für die Einordnung maßgebend darauf an, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liegt. Demgemäß wird für das weitere Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in Deutschland insbesondere vorausgesetzt, dass

• a) der Arbeitsvertrag nicht ruhend gestellt ist,
• b) der vorübergehend im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des entsendenden Arbeitgebers eingegliedert bleibt und wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses erfüllt werden und
• c) sich der arbeitsvertragliche Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen den entsendenden Arbeitgeber richtet.

(2) Ob diese Voraussetzungen erfüllt werden, ist grundsätzlich einzelfallbezogen zu prüfen. Maßgeblich sind stets die tatsächlichen Verhältnisse, sodass die arbeitsvertragliche Ausgestaltung nicht allein maßgebend ist. Der Erfüllung dieser Voraussetzungen steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers die abhängige Beschäftigung im Ausland in Form von Telearbeit "von zu Hause aus" ausübt (sog. Home-Office), selbst wenn die Initiative für den Auslandseinsatz vom Arbeitnehmer ausgeht (Beispiel 6.4 — Arbeitnehmer F).

zu a) Arbeitsvertragsstatus

Zur Fortführung des in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses reicht ein sog. Rumpfarbeitsverhältnis nicht aus (vgl. BSG, Urteil vom 25. 1. 1994 — 4 RA 48/92 — AmtlMitt LVA Rheinprovinz 1994 S. 274). Voraussetzung ist vielmehr, dass die gegenseitigen sich aus dem Beschäftigungsverhältnis ergebenden Hauptpflichten hinreichend intensiv fortbestehen. Abreden über das Ruhen der Hauptpflichten auf Arbeitsleistung und die Zahlung von Arbeitsentgelt sowie das "automatische" Wiederaufleben der Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag oder eine vertragliche zugesicherte Wiedereintrittsklausel bei Rückkehr nach Deutschland sind Kriterien für ein Rumpfarbeitsverhältnis. Insofern ist in Fällen, in denen der Arbeitsvertrag ruhend gestellt wird, nicht von einem Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses auszugehen (Beispiel 6.5).

zu b) betriebliche Eingliederung

Bei der Prüfung, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des entsendenden Arbeitgebers eingegliedert bleibt und wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses auch während der Entsendung erfüllt sind, ist die faktische Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse von wesentlicher Bedeutung. Sofern der entsendende Arbeitgeber allein weisungsbefugt bleibt, unter Umständen auch in einer durch die Auslandstätigkeit bedingten abgeschwächten Form, ist weiterhin von einer Eingliederung in den Betrieb des entsendenden Arbeitgebers auszugehen (Beispiel 6.4 — Arbeitnehmer F). Hingegen kann alleine aus einem Rückrufsvorbehalt ein fortbestehendes Weisungsrecht des inländischen Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsausführung während der Auslandstätigkeit ebenso wenig begründet werden wie aus dem Bekenntnis zum Fortbestehen der Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer (vgl. BSG, Urteil vom 17. 12. 2015 — B 2 U 1/14 R —, USK 2015-150).

zu c) arbeitsrechtlicher Entgeltanspruch

Wesentliches Merkmal für das weitere Vorliegen eines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses ist, dass sich der arbeitsrechtliche Entgeltanspruch weiterhin allein gegen den entsendenden Arbeitgeber richtet. Dies ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich ausschließlich an den entsendenden Arbeitgeber gebunden ist und der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt des entsandten Arbeitnehmers in der Entgeltabrechnung wie für seine in Deutschland Beschäftigten ausweist. Des Weiteren muss der entsendende Arbeitgeber das Arbeitsentgelt auch wirtschaftlich tragen. Bei nicht verbundenen Unternehmen ist regelmäßig davon auszugehen, dass der arbeits- bzw. zivilrechtliche Arbeitgeber auch der wirtschaftliche Arbeitgeber ist; etwas anderes gilt dagegen bei Entsendungen innerhalb verbundener Unternehmen (vgl. Abschnitt 3.1.3). In der Regel wird der entsendende Arbeitgeber berechtigt sein, das Arbeitsentgelt des entsandten Arbeitnehmers steuerlich als Betriebsausgabe geltend zu machen. Selbst wenn ein Betriebsausgabenabzug nicht in Betracht kommen sollte (z. B. weil durch die Auslandsbeschäftigung eine sog. steuerliche Betriebsstätte im Ausland entsteht), schließt dieser Umstand eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung nicht aus.

Fehlt allerdings jegliche Inlandsintegration (z. B. bei sog. Ortskräften, die eine Beschäftigung im Ausland für einen in Deutschland ansässigen Arbeitgeber ausüben), führt die über den Arbeitgeber in Deutschland erzeugte Entgeltabrechnung nicht zu einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung. Unterbleibt wegen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung eine Heranziehung zur Lohnsteuer in Deutschland, ist dies unbeachtlich (Beispiel 6.9 — Arbeitnehmer N).