Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2008 - 10 TaBV 24/08 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Beteiligte zu 3) leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin betreibt in S ein Krankenhaus, in dem etwa 530 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, davon 95 Ärztinnen und Ärzte. Unterhalb der Geschäftsführung ist eine Betriebsleitung gebildet, die aus einem der Geschäftsführer, der Pflegedienstleitung und dem ärztlichen Direktor besteht. Mit Ausnahme der Röntgenabteilung stehen den acht medizinischen Abteilungen des Krankenhauses jeweils leitende Abteilungsärzte als Chefärzte vor. Eine medizinische Abteilung ist die Klinik und Tagesklinik für Geriatrie, die seit ihrer Inbetriebnahme zum 1. Juni 2004 von dem Beteiligten zu 3) geleitet wird. Dessen Jahresgrundgehalt beträgt 180.000,00 Euro. In der Abteilung Geriatrie sind neben dem Beteiligten zu 3) als Chefarzt zwei Oberärzte und fünf weitere Ärzte sowie im Pflegebereich 26,5 Vollkräfte tätig. Die Geriatrie verfügt über 41 von insgesamt 405 stationären Krankenhausbetten sowie seit dem Jahr 2006 über weitere 15 Betten in der Tagesklinik. Damit erzielte die Abteilung im Jahr 2007 12 % des im Krankenhaus erwirtschafteten Gesamtumsatzes.

Der Arbeitsvertrag des Beteiligten zu 3) vom 22. April 2004 lautet auszugsweise wie folgt:

Mit dem am 20. September 2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Betriebsrat die Feststellung begehrt, der Beteiligte zu 3) sei kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG. Seine Einstellungs- und Entlassungsbefugnisse seien nicht ausreichend für § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG. Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG seien nicht erfüllt. Der Beteiligte zu 3) nehme keine Aufgaben im Sinne dieser Vorschrift wahr, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung seien. Soweit der Arbeitsvertrag eine gemeinsame Abstimmung des Leistungsspektrums und des Jahresbudgets vorsehe, würden die Entscheidungen nicht von dem Beteiligten zu 3) getroffen, sondern von dem dreiköpfigen Führungskreis des Unternehmens bzw. in Verwaltungsangelegenheiten von der Verwaltungs- bzw. Personalleitung.

Der Betriebsrat hat beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3) sei leitender Angestellter, weil er nach dem Anstellungsvertrag für die von ihm geführte geriatrische Abteilung jeweils zu Jahresbeginn das Leistungsspektrum und das Jahresbudget gemeinsam mit der Arbeitgeberin festzulegen habe. Durch die Beteiligung am Aufbau der Geriatrie sowie der geriatrischen Tagesklinik mit 15 Betten komme zum Ausdruck, dass seine Vorschläge nicht unbeachtet bleiben könnten. Ausdruck seiner unternehmerischen Verantwortung sei schließlich der Bezug des zuletzt vereinbarten Zieleinkommens iHv. 265.000,00 Euro, das er nur erreichen könne, wenn er die zwischen ihm und der Arbeitgeberin vereinbarten unternehmerischen Ziele erfülle.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zunächst zurückgewiesen. Der Senat hat diese Entscheidung mit Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3) auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats aufgehoben und das Verfahren zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat daraufhin den Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Mit der von der Arbeitgeberin eingelegten Rechtsbeschwerde beantragt diese die Wiederherstellung der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen. Der Beteiligte zu 3) ist kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG.

I. Der Beteiligte zu 3) ist kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG. Dies hat der Senat im Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3) mit Bindungswirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) entschieden.

II. Der Beteiligte zu 3) ist auch kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Er kann unternehmerische (Teil-)Entscheidungen, die für den Bestand und die Entwicklung des Krankenhauses von Bedeutung sind, nicht maßgeblich beeinflussen.

1. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

a) Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, dh. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben(BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 30 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 4). Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Je tiefer die Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, um so größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 31 mwN, aaO). Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, dh. sie schwerpunktmäßig bestimmt (BAG 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - zu C I 3 f der Gründe mwN, BAGE 51, 1; 25. Oktober 1989 - 7 ABR 60/88 - zu II 4 der Gründe, BAGE 63, 200; H/S/W/G/N/R-Rose BetrVG 7. Aufl. § 5 Rn. 203). Dazu ist es erforderlich, dass jedenfalls ein beachtlicher Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird (BAG 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 -, aaO).

b) Ob ein Chefarzt leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist, hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab.

aa) Allein die formale Stellung eines Chefarztes genügt nicht zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Dies folgt bereits aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG. Danach ist das ArbZG nicht anzuwenden auf leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sowie auf Chefärzte. Die Erwähnung der Chefärzte in dieser Vorschrift wäre überflüssig, wenn sie ohne Weiteres dem Begriff des leitenden Angestellten unterfallen würden. Anderenfalls hätte es im Streitfall auch nicht der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht im Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3) bedurft.

bb) Ein Chefarzt ist auch nicht bereits deshalb leitender Angestellter, weil er regelmäßig frei und eigenverantwortlich Entscheidungen etwa über die Einführung spezieller Untersuchungs-, Behandlungs- und Therapiemethoden fällen kann(so aber Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 126 mwN; Richardi/Richardi BetrVG 12. Aufl. § 5 Rn. 256). Zwar obliegt dem Chefarzt eines Krankenhauses die Verantwortung im ärztlichen Bereich, wenn er eigenverantwortlich handelt und an Weisungen im Zweifel nicht gebunden ist. Die ärztliche Behandlung einschließlich der Entscheidung über bestimmte Behandlungsmethoden hat jedoch nicht in erster Linie eine unternehmerische Dimension. Sie zielt auf den Heilerfolg. Ärztliche Entscheidungen erklären sich aus den Besonderheiten des Arzt-Patientenverhältnisses und richten sich in erster Linie am Berufsrecht aus (§ 1 Abs. 2 BÄO). Ärztliche Entscheidungen des Chefarztes sind der Disposition des Arbeitgebers entzogen und betreffen nicht ohne Weiteres eine unternehmerische Aufgabenstellung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

cc) Maßgeblich für die Qualifizierung eines Chefarztes als leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist vielmehr, ob er nach der konkreten Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann. Dazu muss er entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht notwendig Mitglied der Krankenhausverwaltung sein. Erforderlich ist aber, dass er nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet. Ausdruck einer solchen Stellung können zB die selbständige Verwaltung eines nicht ganz unerheblichen Budgets oder die zwingende Mitsprache bei Investitionsentscheidungen sein.

2. Hiernach ist das Landesarbeitsgericht mit im Wesentlichen rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beteiligte zu 3) durch die Wahrnehmung seiner Aufgaben die Entscheidungen der Arbeitgeberin nicht maßgeblich beeinflusst.

a) Bei der Gesamtbewertung der für die Charakterisierung eines leitenden Angestellten maßgebenden Merkmale steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Beschwerdegerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob der Sachverhalt fehlerfrei festgestellt wurde, die Bewertungsmaßstäbe nicht verkannt sind und die Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Punkte vertretbar erscheint(vgl. BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 4).

b) Dieser eingeschränkten Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Die Bezeichnung des Beteiligten zu 3) als leitender Angestellter in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags begründet diesen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerstatus nicht, weil die Parteien darüber nicht disponieren können. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG stellt zwingendes Recht dar(BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP ZPO § 263 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 65). Soweit die Rechtsbeschwerde die Gestaltung und Höhe das Gehaltes des Beteiligten zu 3) als Argument anführt, kommt es darauf nur in Zweifelsfällen nach der Auslegungsregel in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG an (BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b ee der Gründe, aaO). Ein solcher Zweifelsfall liegt hier nicht vor.

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich nicht schon aus den im Arbeitsvertrag festgelegten Aufgaben, dass dem Beteiligten zu 3) typische unternehmerische (Teil-)Entscheidungen obliegen, an denen die Unternehmensleitung der Arbeitgeberin schlechterdings nicht vorbeigehen kann.

(1) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, allein durch die vertraglich vorgesehene Abstimmung sei nicht gewährleistet, dass die Arbeitgeberin die Vorstellungen des Beteiligten zu 3) tatsächlich berücksichtigen müsse.

(a) Nach § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sind das Leistungsspektrum und das Jahresbudget für die geriatrische Abteilung zwischen dem Beteiligten zu 3) und der Arbeitgeberin im medizinischen Zielplan gemeinsam abzustimmen. Unter einer Abstimmung ist eine Mitwirkungsform zu verstehen, die schwächer ist als das Einvernehmen oder die Zustimmung. Sie setzt keine Willensübereinstimmung voraus. Jedoch erschöpft sich eine Abstimmung nicht in der bloßen Information oder Anhörung. Stärker als die Anhörung wird die Abstimmung wie die Herstellung des Benehmens von dem Willen getragen, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen. Erhebliche Einwände oder Bedenken dürfen deshalb nicht einfach übergangen werden. Vielmehr ist auf den Ausgleich aufgetretener Differenzen hinzuwirken, auch wenn bei dennoch verbleibenden Meinungsunterschieden der Wille des Regelungsbefugten ausschlaggebend ist(vgl. zur Benehmensherstellung BAG 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - zu I 3 b der Gründe, AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 1).

(b) Sieht der Arbeitsvertrag keine Vereinbarung, sondern lediglich eine Beteiligung in Form der Abstimmung vor, bei der die tatsächliche Entscheidungsbefugnis letztlich der Arbeitgeberin obliegt, kommt es für die Annahme des Status nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG maßgeblich auf die tatsächliche Vertragsübung an. Nach der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht haben die Beteiligten trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats keinen Vortrag dazu gehalten, inwieweit der Beteiligte zu 3) über seine medizinischen Aufgaben hinaus tatsächlichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen beispielsweise zum Leistungsspektrum seiner Abteilung und damit auf die Gestaltung des Budgets ausüben kann. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde genügt dafür nicht der Vortrag, dass der Beteiligte zu 3) am Aufbau der von ihm geführten Klinik wesentlich beteiligt war. Die Eröffnung der geriatrischen Tagesklinik mit 15 Betten ging nicht auf seine Initiative während der Jahresgespräche zurück, sondern stand nach § 1 Abs. 1 Satz 2 bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags am 22. April 2004 fest.

(2) § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrags bestätigt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass dem Beteiligten zu 3) keine unternehmerischen (Teil-) Aufgaben übertragen wurden. Der Arbeitgeberin ist ausdrücklich das Recht vorbehalten, strukturelle und organisatorische Veränderungen im Betriebsablauf vorzunehmen.

(3) Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beteiligten zu 3) gemäß § 6 Abs. 6 Sätze 2 und 3 des Arbeitsvertrags ein Teilbudget zur Verwaltung zugewiesen worden wäre, über das er eigenverantwortlich verfügen kann.

(4) Ebenso kann mangels entsprechendem Vortrag nicht angenommen werden, es seien dem Beteiligten zu 3), wie in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgesehen, weitere seiner Stellung als leitender Angestellter entsprechende Aufgaben übertragen worden.

cc) Auch die Delegationsstufe des Beteiligten spricht nicht für seine Zugehörigkeit zur Leitungsebene. Vielmehr ist er nach § 5 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags in ärztlichen Angelegenheiten dem ärztlichen Direktor, in Verwaltungsangelegenheiten der Verwaltungsleitung unterstellt.

dd) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass sich aus der Personalverantwortung des Beteiligten zu 3) für das in der geriatrischen Abteilung beschäftigte medizinische Personal nicht die Eigenschaft als leitender Angestellter ableiten lässt. Die Personalverantwortung ist kein Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Eine „schlichte Vorgesetztenstellung“ ist für eine Qualifikation als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht ausschlaggebend (vgl. BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP ZPO § 263 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 65).

ee) Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass die Erfüllung unternehmerischer (Teil-)Aufgaben der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) das Gepräge geben und jedenfalls ein beachtlicher Teil seiner Tätigkeit hiervon beansprucht würde.