1. NV: Der in § 90 Abs. 2 FGO vorgesehene Verzicht auf mündliche Verhandlung ist eine Prozesshandlung. Sie ist einer Auslegung (analog § 133 BGB) zugänglich. Bei der Auslegung und Beurteilung ist der BFH nicht an die Feststellungen des FG gebunden.

2. NV: Als Prozesshandlung muss der Verzicht auf mündliche Verhandlung ausdrücklich, klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt werden.

3. NV: Lässt sich ein klarer und eindeutiger Inhalt der Erklärung nicht durch Auslegung ermitteln, hat der Vorsitzende gemäß § 76 Abs. 2 FGO --etwa durch Rückfrage beim betreffenden Beteiligten-- darauf hinzuwirken, dass der unklare Antrag erläutert bzw. berichtigt wird.

4. NV: Eine Erklärung wonach beantragt wird, über die Klage "im Beschlussverfahren zu entscheiden" und "den Termin vom ... aufzuheben" lässt sich nicht eindeutig als Verzicht auf mündliche Verhandlung im Sinne des § 90 Abs. 2 FGO auslegen.

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) wurde für die Streitjahre 1989 bis 1991 und 1994 bis 1996 zunächst mit ihrem Ehemann, von dem sie am … September 2000 geschieden wurde, zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Als Ergebnis der Überprüfung der Steuerfreistellung des Existenzminimums der Kinder ergingen am 29. November 2000 und 1. Dezember 2000 geänderte Einkommensteuerbescheide, worauf die Klägerin am 22. Dezember 2000 die getrennte Veranlagung beantragte.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) führte getrennte Veranlagungen durch, die bei der Klägerin zu Erstattungsbeträgen in Höhe von ca. 2,1 Mio. DM führten. Das FA berechnete zudem Erstattungszinsen in Höhe von ca. 532.000 DM und ging dabei davon aus, dass der Zinslauf 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres begonnen habe, in dem die Steuer entstanden war (§ 233a Abs. 2 der Abgabenordnung --AO--). Die entsprechende Verfahrensweise beim Ehemann der Klägerin führte zu Einkommensteuernachzahlungen in Höhe von ca. 4 Mio. DM und Nachzahlungszinsen in Höhe von ca. 1 Mio. DM.

In dem gegen die Festsetzung von Nachzahlungszinsen vom Ehemann geführten Einspruchsverfahren, zu dem die Klägerin gemäß § 174 Abs. 5 AO hinzugezogen wurde, setzte das FA die Nachzahlungszinsen auf die sich nach den ursprünglichen Zusammenveranlagungsbescheiden ergebenden Beträge herab. Es ging nun davon aus, dass der Zinslauf gemäß § 233a Abs. 2a AO erst 15 Monate nach Ablauf des Jahres, in dem das rückwirkende Ereignis (Wahl der getrennten Veranlagung vom 22. Dezember 2000) eingetreten war, und mithin am 1. April 2002 begonnen habe. Die Klägerin nahm die dagegen gerichtete Klage am 5. September 2006 zurück.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 14. Oktober 2003 setzte das FA die zugunsten der Klägerin berechneten Erstattungszinsen auf 0 DM herab. Den hiergegen gerichteten Einspruch wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 27. August 2007 als unbegründet zurück.

Im dagegen gerichteten Klageverfahren machte die Klägerin u.a. geltend, dass sie sich in einem zivilrechtlichen Vergleich zu einer Zahlung in Höhe von ca. 1 Mio. DM an ihren Ehemann verpflichtet habe und dieser Vergleich so nicht zustande gekommen wäre, wenn sie im Zeitpunkt des Vergleichs schon gewusst hätte, dass der Ehemann mit dem Einspruch gegen die Zinsfestsetzung vorgehe. Die Hinzuziehung sei erst nach Vergleichsschluss erfolgt.

Nachdem das Finanzgericht (FG) zuvor bereits vier zur mündlichen Verhandlung anberaumte Termine wegen einer Erkrankung oder eines anderweitigen Gerichtstermins des Prozessbevollmächtigten der Klägerin aufgehoben hatte, bestimmte es durch Ladung vom 10. September 2013 Termin auf den 28. November 2013. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin teilte daraufhin mit Schreiben vom 18. November 2013 Folgendes mit: "In dem Rechtsstreit ... wird beantragt, im Beschlussverfahren zu entscheiden. Insoweit wird beantragt, den Termin vom 28.11.2013 aufzuheben. Es wird weiter beantragt, die Revision zuzulassen."

Nachdem das FA --auf Aufforderung des FG-- mit Schreiben vom 20. November 2013 auf mündliche Verhandlung verzichtet hatte, hob das FG den anberaumten Termin auf und wies die Klage ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Urteil vom 28. November 2013 als unbegründet ab.

Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision wegen des Vorliegens von Verfahrensmängeln (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 FGO).

1. Es liegt ein von der Klägerin in der erforderlichen Form (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) dargelegter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

a) Das FG hat gegen § 90 Abs. 1 Satz 1 FGO verstoßen.

Die Klägerin macht mit ihrer Beschwerde u.a. geltend, dass das Schreiben ihres früheren Prozessbevollmächtigten vom 18. November 2013 keinen wirksamen Verzicht auf mündliche Verhandlung enthalten habe.

aa) Gemäß § 95 FGO wird über die Klage, soweit nichts anderes bestimmt ist, durch Urteil entschieden. Nach § 90 Abs. 1 Satz 1 FGO entscheidet das Gericht, soweit nichts anderes bestimmt ist, aufgrund mündlicher Verhandlung. Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 90 Abs. 1 Satz 2 FGO). Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 90 Abs. 2 FGO). In geeigneten Fällen kann das Gericht gemäß § 90a Abs. 1 FGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden.

Der in § 90 Abs. 2 FGO vorgesehene Verzicht auf mündliche Verhandlung ist eine Prozesshandlung. Sie ist einer Auslegung (analog § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) zugänglich, bei der Auslegung und Beurteilung ist der Bundesfinanzhof (BFH) indessen nicht an die Feststellungen des FG gebunden (Beschluss vom 6. April 2005 IX B 154/04, BFH/NV 2005, 1352). Als Prozesshandlung muss der Verzicht nach ständiger Rechtsprechung des BFH ausdrücklich, klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt werden (s. etwa Beschlüsse vom 9. Januar 2006 XI B 176/04, BFH/NV 2006, 1105, und vom 12. Juni 2013 X B 37/12, BFH/NV 2013, 1592; Senatsurteil vom 2. März 1990 III R 123/86, BFH/NV 1990, 793; ebenso Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 90 Rz 9). Lässt sich ein klarer und eindeutiger Inhalt der Erklärung nicht durch Auslegung ermitteln, hat der Vorsitzende gemäß § 76 Abs. 2 FGO --etwa durch Rückfrage-- darauf hinzuwirken, dass der unklare Antrag erläutert bzw. berichtigt wird (Gräber/Koch, a.a.O., § 90 Rz 9).

bb) Danach ist die im Streitfall mit Schreiben vom 18. November 2013 abgegebene Erklärung unklar und deshalb unwirksam. Die Erklärung, es werde beantragt, "im Beschlussverfahren zu entscheiden", ist mehrdeutig. Nach § 95 FGO kann über die Klage nicht im Beschlussverfahren entschieden werden. Die Erklärung kann daher sowohl bedeuten, dass der Prozessbevollmächtigte rechtsirrig von der Möglichkeit eines Beschlussverfahrens ausgegangen ist (1. Alternative), als auch, dass er zwar ein Urteilsverfahren vorausgesetzt hat, insoweit aber auf mündliche Verhandlung verzichten wollte (2. Alternative). Denkbar ist darüber hinaus, dass der Prozessbevollmächtigte eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid anregen wollte (3. Alternative). Auch der weitere Inhalt des Schreibens führt zu keiner eindeutigen Auslegung des Schreibens. Dass der Prozessbevollmächtigte beantragte, den Termin aufzuheben, spricht nicht nur für die Auslegungsvariante eines Verzichts auf mündliche Verhandlung, da auch bei einer Entscheidung durch Beschluss oder Gerichtsbescheid eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung möglich wäre. Dass der Prozessbevollmächtigte um Zulassung der Revision bat, lässt --auch bei unterstellter Kenntnis über das zutreffende Rechtsmittel-- zumindest die 2. und 3. Auslegungsalternative zu. Der weitere Akteninhalt ergibt ebenfalls kein eindeutiges Auslegungsergebnis. Der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte wiederholt eine Verlegung des Termins beantragt hat, spricht eher gegen als für einen endgültigen Verzicht auf mündliche Verhandlung. Dass der Prozessbevollmächtigte auf die Begründung zur Aufhebung des Termins ("... weil die Beteiligten sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt haben ...") geschwiegen hat, kann den bisherigen Erklärungsgehalt zum einen deshalb nicht verdeutlichen, weil die Begründung des FG den weiteren Verfahrensablauf nicht eindeutig erkennen lässt. Zum anderen entbehrt das Verhalten des Prozessbevollmächtigten der erforderlichen Ausdrücklichkeit (s. hierzu Senatsurteil in BFH/NV 1990, 793). Schließlich spricht auch der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 22. November 2013 weiteren Sachvortrag angekündigt hat, eher gegen einen umfassenden Verzicht auf mündliche Verhandlung. Eine Rückfrage des FG beim Prozessbevollmächtigten lässt sich den Akten nicht entnehmen. Mangels Eindeutigkeit der Erklärung lag daher kein wirksamer Verzicht auf mündliche Verhandlung vor.

Nichts anderes ergibt sich aus dem vom FA dargelegten Umstand, wonach die gerichtliche Hinweispflicht (§ 76 Abs. 2 FGO) gegenüber einem durch einen fach- und sachkundigen Prozessbevollmächtigten vertretenen Kläger eingeschränkt sein kann (s. hierzu etwa Gräber/Stapperfend, a.a.O., § 76 Rz 55, m.w.N.). Denn selbst wenn solche Einschränkungen griffen, würde dadurch die unwirksame Prozesshandlung nicht zu einer wirksamen und damit die Verletzung des § 90 Abs. 1 Satz 1 FGO nicht beseitigt werden.

b) Entscheidet das FG im schriftlichen Verfahren, obwohl auf mündliche Verhandlung nicht wirksam verzichtet war, so führt dies nach der Rechtsprechung des BFH zu einem Mangel der Vertretung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 4 FGO. Es ist daher davon auszugehen, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruht (BFH-Urteil vom 9. August 1996 VI R 37/96, BFHE 181, 115, BStBl II 1997, 77; Gräber/ Ruban, a.a.O., § 119 Rz 19).

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Verfahrensfehler ordnungsgemäß gerügt wurden und vorliegen. Denn schon der festgestellte Verfahrensmangel rechtfertigt die Aufhebung der Entscheidung.

3. Die Kostenentscheidung wird entsprechend § 143 Abs. 2 FGO dem FG übertragen.