1. Die Vertragspartner, die an der Vereinbarung über ambulante Operationen im Krankenhaus mitzuwirken haben, können Schiedssprüche des erweiterten Bundesschiedsamts nur mit der Anfechtungsklage angreifen.

2. Die gerichtliche Überprüfung von Schiedssprüchen des erweiterten Bundesschiedsamts ist nicht durch die Grundsätze eingeschränkt, die die Rechtsprechung für Mitwirkungsobliegenheiten des Vertragsarztes in Wirtschaftlichkeitsprüfungen entwickelt hat.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. März 2013 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2 500 000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Festsetzungen der Vergütung von Sachkosten bei ambulantem Operieren und stationsersetzenden Eingriffen im Krankenhaus als Teilregelungen eines Schiedsspruchs des beklagten erweiterten Bundesschiedsamts für die vertragsärztliche Versorgung.

Krankenhäuser sind zur Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe - neben den Vertragsärzten - zugelassen (vgl § 115b Abs 2 SGB V; § 115b SGB V eingefügt durch Art 1 Nr 71 Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21.12.1992, BGBl I 2266; Abs 1 bis 3 hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 47 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12.1999, BGBl I 2626). Hierzu hatten die zu 1. bis 6. beigeladenen Spitzenverbände der Krankenkassen (KKn) gemeinsam, die klagende Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und ua die zu 7. beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung ua einen Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe sowie einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte zu vereinbaren (vgl § 115b Abs 1 SGB V). Die Funktion der Beigeladenen zu 1. bis 6. nimmt inzwischen der GKV-Spitzenverband (Beigeladener zu 8.) wahr. Kommt eine solche Vereinbarung ganz oder teilweise nicht zu Stande, wird ihr Inhalt auf Antrag einer Vertragspartei durch den Beklagten festgesetzt. Hierzu wird das Bundesschiedsamt nach § 89 Abs 4 SGB V um Vertreter der Klägerin in der gleichen Zahl erweitert, wie sie jeweils für die Vertreter der KKn und der Beigeladenen zu 7. vorgesehen ist (erweitertes Bundesschiedsamt, § 115b Abs 3 SGB V).

Der Beklagte begründete seine Entscheidung damit, der Grundsatz einheitlicher Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte könne aufgrund der unterschiedlichen Strukturen nicht undifferenziert auf die Erstattung von Sachkosten angewendet werden. Ein System der Einzelerstattung sei zu aufwändig und bürokratisch, sachgerecht dagegen der pauschale Aufschlag von 7 % (§ 9 Abs 2 AOP-Vertrag 2005). Eine notwendige Individualisierungsmöglichkeit verbleibe (§ 9 Abs 3 AOP-Vertrag 2005). Die Gesamtregelung gelte nur kurzfristig für eine Übergangszeit (Bescheid vom 30.4.2005).

Die Klage gegen die Festsetzungen der Vergütung von Sachkosten (§ 9 Abs 2 bis 5 AOP-Vertrag 2005) ist beim SG ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 1.9.2010). Das LSG hat - trotz erneuter Rüge der Klägerin - ebenfalls in der Besetzung der Spruchkörper für Vertragsarztrecht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen: Der angefochtene Teil des Schiedsspruchs sei fehlerfrei zustande gekommen und halte sich in den Grenzen des rechtlich Zulässigen einer Anfangs- und Erprobungsregelung. Es bedürfe keiner weiteren Aufklärung, denn die Grundsätze der Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten bei Wirtschaftlichkeitsprüfungen nach § 106 SGB V seien übertragbar (Urteil vom 27.3.2013).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 31 Abs 1 S 1 SGG und des § 115b Abs 1 S 1 Nr 2 SGB V. Der zuständige LSG-Senat für Krankenversicherung hätte entscheiden müssen. Die angegriffene Sachkostenvergütung weiche vom Vertragsarztrecht ab, ohne dass dies systembedingt unvermeidbar sei.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. März 2013 und des Sozialgerichts Berlin vom 1. September 2010 sowie die Beschlüsse des Beklagten vom 18. März 2005 in der Fassung des Bescheides vom 30. April 2005 bezüglich § 9 Abs 2 bis 5 AOP-Vertrag 2005 aufzuheben,

hilfsweise,

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. März 2013 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Der Beigeladene zu 1. hat schriftlich beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beigeladenen zu 2. bis 8. stellen keine Anträge.

Die Revision der Klägerin hat iS der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Erfolg.

1. Der erkennende 1. Senat des BSG ist geschäftsplanmäßig zuständig, den Rechtsstreit zu entscheiden. Die Sache betrifft eine Angelegenheit der Sozialversicherung (§ 12 Abs 2 S 1 SGG idF durch Art 7 Nr 1 Buchst a Gesetz zur Neuorganisation der bundesunmittelbaren Unfallkassen, zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und zur Änderung anderer Gesetze <BUK-Neuorganisationsgesetz - BUK-NOG> vom 19.10.2013, BGBl I 3836, mWv 25.10.2013, § 10 Abs 1, § 31 Abs 1 S 1, § 40 S 1 SGG idF der Gesamtnorm durch Art 8 Nr 1 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze 4. SGB IV-ÄndG> vom 22.12.2011, BGBl I 3057), nämlich der Krankenversicherung, und nicht eine solche des Vertragsarztrechts (§ 10 Abs 2, § 12 Abs 3, § 31 Abs 2, § 40 S 2 SGG). Entgegen der Auffassung des LSG erfasst § 10 Abs 1 SGG auch Klagen betreffend Leistungserbringerstreitigkeiten über das ambulante Operieren im Krankenhaus nach § 115b SGB V. Klagen, die die Versorgung auf der Grundlage der §§ 115a, 115b und 116b SGB V betreffen, sind nämlich nicht der vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung eines 4. SGB IV-ÄndG, BT-Drucks 17/6764, S 26 rechte Spalte). In Ermangelung einer Übergangsregelung ist § 10 SGG in der seit dem 1.1.2012 (vgl Art 23 Abs 1 4. SGB IV-ÄndG) geltenden Fassung nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts auch in anhängigen Verfahren zu beachten (vgl zusammenfassender Standpunkt des 1., 3. und 6. Senats des BSG zu § 10 Abs 2 SGG unter A.I, abgedruckt in SGb 2012, 495).

2. Das Berufungsurteil beruht auf einer Gesetzesverletzung. Nach § 547 Nr 1 ZPO, der über § 202 SGG auch in sozialgerichtlichen Verfahren gilt, ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Das LSG hätte nach den aufgezeigten Maßstäben in der Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei weiteren Berufsrichtern und je einem ehrenamtlichen Richter aus dem Kreis der Versicherten und der Arbeitgeber entscheiden müssen (§ 10 Abs 1 SGG idF des 4. SGB IV-ÄndG; § 12 Abs 2 SGG, hier für das LSG anzuwenden idF durch Art 1 Nr 3 Buchst a Gesetz zur Änderung des SGG und des ArbGG vom 26.3.2008, BGBl I 444, mWv 1.4.2008; § 31 Abs 1 S 1, § 33 Abs 1 SGG idF durch Art 7 Nr 1 und 2 Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011, BGBl I 2302, nach Maßgabe des Art 23 mWv 3.12.2011). Die Klägerin hat dies mit ihrer Revision zutreffend gerügt (zur Rügepflicht vgl zB BSGE 72, 238, 239 = SozR 3-2500 § 15 Nr 3 S 24; BSGE 82, 150, 152 = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 14; BGH, NJW-RR 1993, 1339).

3. Die nicht vorschriftsmäßige Besetzung führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits. Der erkennende Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden - weder nach § 170 Abs 1 S 2 noch nach § 170 Abs 2 S 1 SGG -, denn es fehlt an tragfähigen gerichtlichen Tatsachenfeststellungen für ein Revisionsurteil. Die Rechtsprechung des BSG hat dies in der Vergangenheit insbesondere angenommen, wenn die Richterbank weder im LSG- noch im SG-Verfahren vorschriftsmäßig besetzt war (vgl BSGE 82, 150, 156 f = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 19 unter Hinweis auf eine vergleichbare Sachlage in BSGE 64, 209, 210 = SozR 5550 § 18 Nr 1 S 2). Sie zieht auch sonst im Falle eines absoluten Revisionsgrundes iS des § 547 ZPO ein Absehen von der Zurückverweisung allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht, so etwa dann, wenn im Falle der Zurückverweisung ein Erfolg unter keinem denkbaren Gesichtspunkt möglich erscheint (BSGE 75, 74, 76 bis 78 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 44 bis 46; hieran anknüpfend BSGE 76, 59, 67 = SozR 3-5520 § 20 Nr 1 S 10; vgl zum Ganzen BSGE 82, 150, 156 f = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 19). Im Grundsatz ist dagegen bei Vorliegen absoluter Revisionsgründe eine Zurückverweisung vorzunehmen (vgl zB BSGE 4, 281, 288; BSGE 63, 43, 45 = SozR 2200 § 368a Nr 21 S 75; BSGE 75, 74, 77 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 45; s auch zB BGHZ 105, 270, 276; BSGE 82, 150, 156 f = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 19; BVerwGE 102, 7, 11 mwN).

Nichts anderes gilt, wenn die Rechtslage hinsichtlich der richtigen Besetzung der Richterbank während des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens in der höchstrichterlichen Rechtsprechung umstritten war, der Gesetzgeber deshalb die Zuständigkeitsregelungen präzisierte und danach rückblickend auch die erstinstanzliche Besetzung der Richterbank als unrichtig erscheint. Wäre nunmehr maßgeblich, wie die frühere Rechtslage "richtigerweise" zu beurteilen ist, würde die Rechtssicherheit bedroht, die der Gesetzgeber gerade mit der Gesetzespräzisierung erzielen wollte.

So liegt es hier. Der Gesetzgeber änderte § 10 SGG, weil die gesetzliche Definition des Vertragsarztrechts nicht mehr den geänderten Rahmenbedingungen entsprach. Dies führte zu Zuständigkeitsstreitigkeiten (vgl zB Rechtsauffassung des erkennenden 1. und des 3. BSG-Senats BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 12; BSG SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 9 f; abweichend die damalige Rechtsauffassung des 6. BSG-Senats, vgl BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 19 ff; BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 15 ff). Der Gesetzgeber sah dies im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geforderte Regelungsklarheit bei der Bestimmung des gesetzlichen Richters (BVerfG Plenarbeschluss vom 8.4.1997, BVerfGE 95, 322, 328 f) als nicht hinnehmbar an (vgl BT-Drucks 17/6764 S 25, zu Art 8 zu Nr 1). Er präzisierte deshalb die Zuständigkeitsregelungen.

4. Es liegt auch kein Ausnahmefall vom Grundsatz der Zurückverweisung in dem Sinne vor, dass im Falle der Zurückverweisung ein Erfolg unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als möglich erscheint.

a) Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig.

Klagt eine der Institutionen, die nach § 115b Abs 1 SGB V an der Vereinbarung über ambulante Operationen mitzuwirken hat, gegen einen Schiedsspruch nach § 115b Abs 3 SGB V, ist allein die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Fall 1 und 2 SGG), nicht aber eine hiermit verknüpfte Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Fall 3 SGG) statthaft. Denn der Schiedsspruch nach § 115b Abs 3 SGB V hat rechtlich eine Doppelnatur. Er wirkt, soweit er einen Vertrag ersetzt, wie ein Normenvertrag nach § 115b Abs 1 SGB V. Gegenüber den an der Normsetzung beteiligten Institutionen nach § 115b Abs 1 SGB V ist er Verwaltungsakt iS von § 31 SGB X (vgl rechtsähnlich zur Klage gegen einen Schiedsspruch nach § 114 SGB V BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 13 mwN; für alle Entscheidungen des Erweiterten Bewertungsausschusses im Bereich der Normsetzung vgl BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 20 mwN; zur Qualifikation anderer, ähnlicher Schiedssprüche nach dem SGB XI und der RVO als Verwaltungsakt vgl auch zB BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20 und 41; zur anders ausgestalteten Konzeption einer Schiedsperson BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 16 ff). Sind die an der Normsetzung beteiligten Institutionen mit dem Schiedsspruch nicht einverstanden, steht ihnen lediglich die Anfechtungsklage offen.

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage trägt dem Selbstverwaltungsrecht der Vertragspartner nach § 115b Abs 1 SGB V und dementsprechend der Kompetenz des Beklagten nach § 115b Abs 3 SGB V Rechnung (vgl entsprechend BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; zu § 114 SGB V: BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 14 mwN; Becker in Becker/Kingreen, SGB V, 3. Aufl 2012, § 114 RdNr 9 mwN). So kann es im Einzelfall dem erweiterten Bundesschiedsamt für die vertragsärztliche Versorgung überlassen bleiben, ob es es nach einer gerichtlichen Teilaufhebung eines Schiedsspruchs bei der danach verbleibenden Restregelung belassen oder eine abweichende Gesamtregelung treffen will. Bei einer vollständigen gerichtlichen Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen Missachtung wesentlicher Grundlagen ist es ohnehin gesetzlich verpflichtet, erneut zu entscheiden. Insoweit bedarf es keiner zusätzlichen Bescheidungstenorierung iS von § 131 Abs 3 SGG.

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage vermeidet zudem Probleme der beteiligtenbezogenen Teilrechtskraft bei Bescheidungsurteilen, die für Entscheidungen über Normenverträge Unzuträglichkeiten und Rechtsunsicherheit verursachen (vgl zur Teilrechtskraft bei Bescheidungsurteilen zB BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 22 mwN). Insbesondere ist es mit der gerichtlichen Kontrollfunktion der Schiedssprüche nach § 115b Abs 3 SGB V wegen ihrer Doppelfunktion als Verwaltungsakt und Normenvertrag nicht vereinbar, höherrangigem Recht widersprechende Rechtsauffassungen einer Vorinstanz in Rechtskraft erwachsen zu lassen, wenn nur Teile der Rechtsauffassung im Streit verbleiben oder durch die Rechtsauffassung der Vorinstanz begünstigte Rechtsmittelführer lediglich noch darüber hinausgehende Ansprüche verfolgen. Dies wäre aber Folge der Qualifikation als Bescheidungsbegehren (stRspr bei Bescheidungsbegehren, vgl zB BSGE 88, 215, 225 = SozR 3-3300 § 9 Nr 1 S 11; ebenso BVerwGE 84, 157, 164 = NJW 1990, 2700, 2702 mwN). Weil die Rechtskraftwirkung auf die Verfahrensbeteiligten beschränkt wäre, nämlich auf die an der Normsetzung beteiligten Institutionen, könnten hieraus erwachsende Fehler - etwa aufgrund Unvereinbarkeit der instanzgerichtlichen Auffassung mit höherrangigem Recht - erst in weiteren Gerichtsverfahren im Rahmen gerichtlicher Inzidentkontrolle korrigiert werden, welche Beteiligte betreiben, die dem Normenvertrag unterworfen sind. Im Ergebnis würde das Gerichtsverfahren gegen einen Schiedsspruch nach § 115b Abs 3 SGB V - funktionswidrig - auf ein Rechtsgutachten zu Teilaspekten des Rechtsstreits reduziert (vgl entsprechend zu § 114 SGB V BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 15 mwN).

Ein Rechtsschutzinteresse besteht weiterhin trotz Ablaufs der Geltungsdauer des § 9 AOP-Vertrag 2005 aus den vom LSG dargelegten Gründen.

b) Es bedarf für die gerichtliche Entscheidung tragfähiger gerichtlicher Tatsachenfeststellungen.

Die Festsetzungen der Vergütung von Sachkosten bei ambulantem Operieren und stationsersetzenden Eingriffen im Krankenhaus als Teilregelungen eines Schiedsspruchs unterliegen in dem Umfang der Kontrolle der Gerichte wie der Vertrag, den sie ersetzen. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch den Schiedsspruch ist eine Form der Schlichtung, nicht der Rechtsfindung; der Schiedsspruch hat die Rechtswirkung einer vertraglichen Vereinbarung iS des § 115b Abs 1 SGB V. Was die Beteiligten in freier Vereinbarung hätten regeln können, wird im streitschlichtenden Schiedsverfahren durch den Schiedsspruch ersetzt. Der Beklagte hat bei der Festsetzung des Vertragsinhalts nach § 115b Abs 1 SGB V die gleiche Gestaltungsfreiheit, wie sie für die Vertragsparteien bei der gütlichen Vereinbarung besteht. Soweit nicht zwingendes höherrangiges Recht Schranken errichtet, besteht für die Vertragsparteien des § 115b Abs 1 SGB V Vertragsfreiheit und für den Beklagten in diesem Rahmen Gestaltungsermessen. Die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung von Vergütungen durch den Beklagten ist dementsprechend beschränkt.

In formeller Hinsicht ist zu prüfen, ob der Beklagte den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs ermittelt hat und sein Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lässt. Die inhaltliche Kontrolle ist darauf beschränkt, dass der vom Beklagten zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob er den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, insbesondere die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat. Das Wesen des Schiedsspruchs des Beklagten entspricht insoweit dem der Schiedssprüche der Schiedsämter und sonstigen Schiedsstellen im SGB V und SGB XI (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 19; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 69; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 13; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 21 mwN; BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 27 mwN, zu § 114 SGB V).

Entgegen der Auffassung des LSG ist die inhaltliche Überprüfung nicht weitergehend durch die Grundsätze eingeschränkt, die die Rechtsprechung des für das Vertragsarztrecht zuständigen 6. Senats des BSG für Mitwirkungsobliegenheiten des Vertragsarztes überzeugend entwickelt hat (vgl zB BSG SozR 2200 § 368n Nr 31 S 101; BSGE 59, 211, 215 = SozR 2200 § 368n Nr 40 S 133; BSG Urteil vom 9.3.1994 - 6 RKa 16/92 - Juris). Dieser Ansatz würde hier den gebotenen effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) unangemessen verkürzen.

5. Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1, Abs 4, § 47 Abs 1 S 1, Abs 2 S 1 GKG.