NV: Die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 kann dazu führen, dass der Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62ff. EStG nicht dem in Deutschland, sondern vorrangig dem im EU-Ausland lebenden Elternteil zusteht (Anschluss an das Senatsurteil vom 4. Februar 2016 III R 17/13) .

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 18. Dezember 2012  9 K 1256/11 Kg aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger), ein bulgarischer Staatsangehöriger, lebt in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) und ist nichtselbständig sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Er ist Vater eines im Juli 2006 geborenen Sohnes (S), der in Bulgarien bei der Kindsmutter wohnt. Der Kläger und die Kindsmutter sind dauernd getrennt.

Der Kläger beantragte im November 2010 Kindergeld für S. Er legte Bescheinigungen vor, aus denen sich ergibt, dass für S in Bulgarien Familienleistungen für den Zeitraum August 2009 bis August 2011 geleistet wurden, mit Ausnahme des Monats August 2010. Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte den Kindergeldantrag ab, da sie der Ansicht war, der Anspruch stehe vorrangig der Kindsmutter zu.

Der dagegen gerichtete Einspruch hatte zum Teil Erfolg. Die Familienkasse gewährte für den Zeitraum Januar 2009 bis April 2010 Kindergeld in Höhe der Differenz zu den bulgarischen Familienleistungen. Für die Zeit danach lehnte sie eine Festsetzung durch Einspruchsentscheidung vom 1. März 2011 ab, da ab Mai 2010 die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2004 Nr. L 166, S. 1) --VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung)-- sowie die dazu ergangene Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) --VO Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung)-- anzuwenden seien. Aus diesem Grund sei die Kindsmutter, die S in ihren Haushalt aufgenommen habe, vorrangig kindergeldberechtigt.

Mit der anschließend erhobenen Klage begehrte der Kläger die Festsetzung von (Differenz-)Kindergeld ab Mai 2010. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt und verpflichtete die Familienkasse, Differenzkindergeld von 166,10 € für die Monate Mai bis Juli 2010 sowie September bis Dezember 2010 festzusetzen und für den Monat August 2010 sowie ab Januar 2011 Kindergeld in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Es war der Ansicht, dem Anspruch des Klägers auf Kindergeld stehe § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der für die Jahre 2010 und 2011 geltenden Fassung (EStG) nicht entgegen. Wegen der nichtselbständigen Tätigkeit des Klägers in Deutschland sei dessen Anspruch auf Kindergeld nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 vorrangig.

Dagegen richtet sich die Revision der Familienkasse. Zur Begründung trägt sie vor, gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 sei zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit S in Deutschland lebe. Da sie S in ihren Haushalt aufgenommen habe, sei sie nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG gegenüber dem Kläger vorrangig kindergeldberechtigt.

Die Familienkasse beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 12. Januar 2015 hat der Senat das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf das an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gerichtete Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 8. Mai 2014 III R 17/13 (BFHE 245, 522, BStBl II 2015, 329) angeordnet. Der EuGH hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 C-378/14 (EU:C:2015:720, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --DStRE-- 2015, 1501) in der Rechtssache Trapkowski über die Vorlagefragen entschieden.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Kläger einen Anspruch auf Kindergeld für die Zeit ab Mai 2010 hat. Denn der Kläger ist zwar nach nationalem Recht anspruchsberechtigt (§§ 62 ff. EStG). Allerdings führt die Anwendung von Unionsrecht dazu, dass der Anspruch auf Kindergeld gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig der Kindsmutter zusteht.

1. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dies wurde --für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO)-- vom FG festgestellt und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Unerheblich ist, dass S seinen Wohnsitz in Bulgarien hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

2. Allerdings ist die Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil sie S in ihren Haushalt aufgenommen hat. Gemäß Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist zu unterstellen, dass sie mit S in Deutschland wohnt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird es demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Im Streitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 Anwendung. Dadurch wird gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. der VO Nr. 987/2009 ein Inlandswohnsitz der Kindsmutter, die auch die übrigen Voraussetzungen für eine Anspruchsberechtigung erfüllt, fingiert.

3. Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und Deutschland ist der zuständige Mitgliedstaat.

a) Der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in deren persönlichen Anwendungsbereich. Das Kindergeld ist eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch der sachliche Anwendungsbereich eröffnet ist (Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004).

b) Nach Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Kläger in Deutschland nichtselbständig beschäftigt war, unterlag er den deutschen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/2004).

4. Aus Art. 67 und 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter fiktiv in das Inland übertragen wird.

a) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als würden die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 eine Fiktion dahingehend, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fallen und dort wohnen.

b) Art. 67 der VO Nr. 883/2004 ist ungeachtet dessen anwendbar, dass es bereits nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) nicht darauf ankommt, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat (EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501). Darüber hinaus ist im Streitfall wegen des Anspruchs auf Familienleistungen nach bulgarischem Recht zusätzlich eine von Art. 68 der VO Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers führt die Anwendbarkeit des Art. 68 der VO Nr. 883/2004 nicht dazu, dass die Grundsätze des EuGH-Urteils in DStRE 2015, 1501 im Streitfall nicht einschlägig sind.

c) Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 gehören die Familienangehörigen i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/2004. Da das Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben (EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501). Daher werden von diesem Begriff auch getrennt lebende Eltern umfasst.

Der Begriff der "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als "Familienangehörige" nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im deutschen Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der EuGH in seinem Urteil in DStRE 2015, 1501 zur Bestimmung der "beteiligten Person" auf die nach dem nationalen Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die nicht verheiratete Kindsmutter als beteiligte Person qualifiziert.

5. Die Kindsmutter erfüllt neben dem Wohnsitzerfordernis nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

a) Anhaltspunkte dafür, dass sie eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG sein könnte, ergeben sich aus den Feststellungen des FG nicht.

b) Ein vorrangiger Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Denn die Anwendung dieser Bestimmung würde einen gemeinsamen Haushalt der Eltern voraussetzen. Es bestand jedoch kein gemeinsamer Haushalt, der zur vorrangigen Anspruchsberechtigung des Klägers hätte führen können. Ein gemeinsamer Haushalt folgt auch nicht aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009. Nach den Feststellungen des FG lebten der Kläger und die Kindsmutter dauernd getrennt und unterhielten in Bulgarien keinen gemeinsamen Haushalt. Am Fehlen eines gemeinsamen Haushalts ändert sich somit auch dann nichts, wenn man fingiert, dass sich der Haushalt der Kindsmutter in Deutschland befand.

6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld nach deutschem Recht gestellt hat.

Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind (hier: Deutschland), einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil gestellt wird. Der Anspruch auf Kindergeld musste dem Kläger daher nicht wegen des fehlenden Antrags der Kindsmutter zuerkannt werden. Vielmehr reicht es aus, dass der Kläger einen Kindergeldantrag gestellt hat. Diesen hat die deutsche Familienkasse auch zugunsten der Kindsmutter zu berücksichtigen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.